新疆**电力工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申1143号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆**电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）苏州东街466号新洲城市花园***2号楼商铺109号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1992年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：**，新疆联恒律师事务所律师。 再审申请人新疆**电力工程有限公司（以下简称**电力公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1658号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **电力公司申请再审称，一、原审法院认定**为实际施工人系认定事实及认定诉讼主体错误，违反法定程序。案涉工程劳务分包人为***。**电力公司原审中出示的承诺书、不拖欠农民工工资承诺书、疫情防控安全责任承诺书、付款申请、收据、收条均可证实***承包案涉工程，系实际施工人。二审法院对**电力公司提交的上述证据的真实性予以确认，上述证据载明**系***的工作人员而非实际施工人，其对案涉工程无权利义务关系。二审法院以**参与案涉项目招投标、工程竣工验收及工程款结算为由，认定其为实际施工人错误。因**与***系母子关系，故**能够接触到案涉工程施工资料，若认定持有项目施工资料即能向承包方索要工程款，将违反法定秩序及诚信交易原则。二、二审法院对管理费数额认定错误且未扣除税费，属于基本事实认定错误。案涉工程结算总价款为9,242,270.4元，**电力公司与**协商约定扣除管理费1.2％。即使施工合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实结算。二审法院不应以发包方已付工程款7,323,183.33元为基数计算管理费，而应以案涉工程造价为基数计算管理费。**电力公司还应向发包方开具发票，产生工程价款12％的税费，二审判决认定**为实际施工人，却不判令其承担税费错误。根据住建部、财政部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标（2013）44号）的规定，建筑安装工程费用构成要素组成划分为“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金”；按工程造价形成顺序划分为“分部分项工程费、措施项目费、其他费用、规费和税金”，故税金属于工程价款的组成部分，对于施工合同中税金承担条款的性质属于工程价款的约定。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，施工合同虽无效，但对于施工合同约定的税金承担条款仍具有参照适用的效力，故本案应对税费一并处理，根据**电力公司二审中提交的3份承诺书，实际施工人***明确承诺案涉工程所涉全部税金、管理费由其承担，**电力公司有权从工程款中直接扣减。**不具有建设工程施工资质而承建工程，应当自行承担法定纳税义务。**电力公司按12％税率实际缴纳的税费应由**负担。三、原审法院认定**电力公司应向**支付利息系事实认定错误。案涉工程劳务费3,540,000元、材料费2,926,837.48元、管理费110,907.24元、税费1,109,072.45元，合计7,686,817.17元，而发包方仅支付7,323,183.73元，故**电力公司并无欠付**款项的事实。**在庭审中明确自认其与**电力公司并未约定具体的付款时间且案涉工程并未进行结算，故**电力公司没有义务向**付款。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，认定**电力公司向**支付利息有失公正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项、第十一项规定，请求再审本案。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据**电力公司的再审申请，本案审查的重点是：**作为本案原告诉讼主体是否适格；案涉工程价款中应否扣减管理费和税金；**电力公司是否应当支付工程欠款利息。 一、关于**作为本案原告诉讼主体是否适格的问题 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”实际施工人是司法解释创设的概念，旨在描述无效合同中低于法定资质的实际承揽工程的承包人，具体包括转包合同、违法分包合同的承包人以及无相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的单位或者个人。本案中，**提供的企业一般信息表、**与**微信聊天记录、收条、手机银行转账凭证、投标备案资料、项目印章、中标通知书、中广核新能源木垒***一期49.5MW风电项目110KV升压站工程施工合同、建设项目竣工报告、付款凭证、纳税支付凭证、工程变更费用审批文件、建设工程施工费审核定案表等证据相互印证，能够证明**实际参与了案涉工程的投标、施工合同签订、进场施工、竣工验收、工程价款结算等工作，实际借用**电力公司资质完成案涉工程施工的事实。**电力公司虽抗辩**母亲***系案涉工程实际施工人，但**电力公司提供的承诺书、不拖欠农民工工资承诺书、疫情防控安全责任承诺书、付款申请、收据、收条等证据不足以证明其主张。原审法院对比双方当事人提供的证据，认定**提供证据优于**电力公司提供证据的证明力，进而认定**系案涉工程实际施工人有事实依据，并无不当。 其次，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，**借用**电力公司资质承揽案涉工程，双方之间的建设工程施工合同应属无效。但案涉工程已经竣工验收并交付使用，**作为实际施工人有权主张工程价款，故其作为本案原告主体适格。**电力公司关于原审法院认定诉讼主体错误，程序违法的再审申请理由缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于案涉工程价款应否扣减管理费和税金的问题 首先，资质等级对于建设工程质量、工期等均有较大影响。从建筑市场的角度看，转包、违法分包和出借资质等违法行为扰乱了建筑市场秩序，允许具有资质的建筑企业通过收取管理费等方式获利，不利于规范建筑市场秩序。本案中，**电力公司与**之间的建设工程施工合同应属无效，双方关于扣减管理费的约定亦属无效。因**认可双方口头约定从工程款中扣减1.2％管理费，二审法院以中广核木垒风力发电有限公司向**电力公司支付的工程款7,323,183.33元为基数，扣减1.2％的管理费符合意思自治原则，**电力公司关于应以工程造价为基数扣减管理费的再审申请主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。 其次，建设工程的价值是建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价。如果合同无效，实际施工人只能主张合同约定价款中的直接费用和间接费用，而不能主张融入建筑工程产品当中的利润及税金，这与无效合同的处理原则不符，容易导致利益失衡。故在施工合同无明确约定的情形下，不应当从实际施工人工程造价中扣减相应的税金。本案中，案涉工程实际施工人为**，在双方当事人未明确约定扣除税金的情形下，**电力公司仅以***承诺为由，主张扣减相应比例的税金与合同相对性原则不符，不能成立。虽然**作为工程价款收取方具有开具工程款发票的法定纳税义务，但**电力公司原审中提供的证据并不能证明其代**依法纳税，并产生了相应的实际损失。**电力公司再审审查期间提供完税证明16张、缴税付款凭证28张的复印件，以此证明其于2020年度缴纳税款8,784,032.2元，**应当承担税费。**质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据并非原件且不属于法律及司法解释规定的新证据，无法证明**电力公司因案涉工程所缴纳的税款。因该组证据系复印件且因无法直接反映所涉具体工程，故无法确认与本案的关联性，本院不予采信。综上，**电力公司主张从**工程款中扣减相应税款的再审申请主张合同依据和事实依据不足，本院不予支持。 三、关于**电力公司是否应当支付工程欠款利息的问题 利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。根据本案查明事实，**电力公司存在欠付工程款的情形，其应承担相应的民事责任。**电力公司关于其不应当支付工程款利息的再审申请理由与查明事实不符，且无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条规定，如果施工合同对工程欠款利息计付标准、应付工程款时间没有约定或者约定不明，则应根据建设工程的实际情况，分别以建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日以及当事人起诉之日作为应当支付工程款时间，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。具体到本案中，因双方当事人对工程欠款利率标准及应付款时间并无明确约定，且案涉工程已于2020年12月15日竣工验收，原审法院认定**电力公司应自2020年12月16日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合本案事实及上述司法解释规定，并无不当。 综上，**电力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆**电力工程有限公司的再审申请。 审判长　李　　　　　李 审判员　热依拉·买买提 审判员　王　　　　　迅 二〇二三年六月二十一日 书记员　王　　　　　鑫