某某、江西新正耀科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终1361号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月6日生，汉族，住龙南县。

被上诉人（原审被告）：江西新正耀科技有限公司。住所地：龙南县龙南经济技术开发区会龙工业区。

法定代表人：刘召忠，公司董事长。

委托诉讼代理人：陈明，男，1973年8月9日生，汉族，住赣州市赣县区，系公司人事部经理。

委托诉讼代理人：廖伯灵，江西明理（龙南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江西新正耀科技有限公司劳动合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人***一审其他诉讼请求。事实和理由：2018年9月20日公司发出“关于工作纪律及态度转变规定的通知”要求每天晚上无偿加班2个小时。我同刘智课长讲了我的情况后，刘智课长同意我白天做好事后，晚上不用加班。2018年10月初新进陈章萍经理找我说要我每天义务加班2小时，我跟陈章萍经理讲述了我的困难，以及同以前杨建林经理和唐仕文（唐总）的谈话后的内容。在2018年10月19日刚上班，陈章萍经理又找我和陈美贤讲要我们自己辞职，我说有没有第二个选择，陈章萍经理说他会有很多办法。我不同意辞职，后找唐仕文（唐总）想叫他把我调回自动化未果，11点陈章萍又问我辞不辞职，我不同意辞职，陈章萍叫来现场主管曾明相，安排我去打扫6台磨床卫生和拆卸模具，说如果没有做完马上开罚款单，陈章萍叫我不要管新产品夹具设计的事了，说我已被调到现场工作了，我不同意。下午我在设计夹具，陈章萍叫刘智课长把我电脑主机搬走了。至此到10月24日公司都有没有搬回电脑主机给我，以至于我无法工作。10月24日我向总经理助理反映了我的事。10月25日上午又向人事要求调回自动化未果。中午下班，看到公告栏上有二张记大过罚款通知，金额各是300分绩效（1分绩效是1元），至此我才知道公司在没有通知我的情况下罚了我600元的款。2018年10月25日因刘智课长有新产品夹具图没有做完整，把另一台文员的主机搬来给我用，让我做3D夹具图纸，2018年10月26日陈章萍经理又叫我去打扫卫生和拆卸模具，说夹具刘智课长会安排。下午下班后公司通知栏上关于我的处罚通知不见了。2018年10月27日找人事陈明经理表示对罚款通知有异议，人事陈明经理未理睬。在10月25日至11月1日一直在认真地工作（在11月1日上午陈章萍强烈要求刘智课长收回我的工作，不得给我安排工作。下午对我说，我只能上22天的班，星期六不让我上班，进厂时跟公司谈的是月薪制，星期六算正班）。到11月2日公告栏上又开出一张10月30日的罚款通知，金额是300分绩效，下午2点找人事陈明经理提出了异议，人事未理睬。公司在11月3日组织办公室旅游的名单中也把我的名字移除了，11月3日星期六我在上班。在11月5日下午陈章萍又叫刘智把我主机搬走了。到11月7日人事陈明找我谈话但又叫我回去。中午看到公告栏开出二张11月1日和11月2日的罚款通知，金额各是300分绩效，下午找人事陈明提出了异议，以及向陈明反映了自10月19日到11月7日公司对我用各种手段打压我以来，我身体和精神上出现状况的问题，人事陈明没有理睬。在3点30分接到陈章萍口头通知开除的信息，后在公司出具了开除通知后，办理了交接手续并在当天下午离开。一审认定上诉人在接到被上诉人的调岗通知后，应服从公司的安排接受新的岗位，这是不合理的。上诉人在被上诉人处本来就是被动和弱势群体，从10月19日起一直处于被打压的状态且多次找人事经理和总经理助理申诉，况且上诉人本身职位工种是绘图员，被上诉人调动的岗位与劳动合同上约定绘图员的岗位已经发生了重大变更，是属于重大改变劳动合同的行为，并不是一般合法的同级别同工种调岗，而是改变了所约定的工种，且所调动岗位没有合理性和合法性。且被上诉人并没有与上诉人协商，也没有出具任何调动文件。而且上诉人在2018年10月25日到11月1日期间在做我的直接领导刘智安排的工作，但被上诉人依然在调动和开出罚款，这明显是不合理的（工作交接单可以证明且有他本人的亲笔签名和日期）。调动的岗位与之前的岗位有相当大的差距，从设计到打扫卫生，装拆模具是要专业的人去做，上诉人并不是专业的，而且模具从几百公斤到几吨不等，有一定的危险性和改变了工作环境。上诉人入职被上诉人处被上诉人并没有组织培训学习过，也没有持有规章制度、员工手册等，没有约定任何（员工规章制度）和本人签名。11月7日以前也并没有工会的人通知我触犯被告规章制度。上诉人在一审中提交了充分的证据：关于员工违规处理的通知，是用来证明五次通告中扣除当月绩效300分就是300元的事实。关于企业职工基本养老保险调整的通知，用于证明社保是从上诉人工资中扣除的，其中扣除的部分也是属于上诉人工资的一部分，应该算入上诉人的平均工资。QQ聊天记录，用于证明上诉人在被上诉人处加班的工时。录音文件用于证明上诉人在被上诉人处的工作调动并不是生产需要的，而是刻意的有针对性的行为。以上证据都是真实的，有关联性的，没有侵害他人合法权益或隐私，当事人谈话时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是为保护当事人合法权益和查明案件事实的情况，完全符合三性。首先被上诉人以没有加班为由要求上诉人写辞职我不同意后才把我调去现场打扫卫生和拆装模具（办公室就我一个人去，录音文件也可证明），也没有签任何工作调动申请单，又从19日的录音中也可以判断出这是故意调动的行为，并不是生产需要调动的行为。是有针对性和目的性的。上诉人也并不违反劳动法第39条第二项。其次在我行使本职工作期间（10月25日至11月1日）被上诉人依然在10月30日和11月1日开出二张罚款通知，其意义非常明显，这是恶意的威逼上诉人，然后利用被上诉人可以制定规则的优势，强势对上诉人作出各种处罚。上诉人在被上诉人处工作到2018年10月19日前的一年多时间，从未有过警告等处罚的通告，为何却在10月19日后连续出现五张大过和罚款的通知并开除。被上诉人是制定规则的，但规则必须是合法的。被上诉人在9月20日发出“关于工作纪律及态度转变规定的通知”强烈要求晚上加班明显违反了劳动法第31条、第38条第四项。被上诉人的通知完全是不合法的。又在10月19日要求写辞单不同意后，被上诉人强制调上诉人去打扫卫生和拆装模具（录音文件可以证明），并先后开出五张罚款单和开除的通知，19日之后上诉人在被上诉人处一直处于被动和被打压的环境。被上诉人也违反劳动法第35条，被上诉人并没有与上诉人协商，也没有出具任何调动文件。由此被上诉人开除上诉人是不合法的，也没有法理依据。因此需按劳动法第47条按劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿。同时应按第87条规定，以经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。

江西新正耀科技有限公司辩称，上诉人的上诉理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。答辩人依法解除与上诉人的劳动关系，一有上诉人严重违反答辩人单位规章制度的事实，即先后五次拒绝完成答辩人临时安排的工作；二有双方签字生效的劳动合同，有依照程序讨论通过的奖惩制度；三有劳动法和司法解释等法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、原告与被告所签劳动合同第二条“具体工作内容、工资岗位根据甲方职位说明书等相应规章制度确定。同时乙方同意甲方可根据经营业务发展的实际需要以及乙方的工作能力及表现，调整乙方的工作岗位或在公司的不同部门、分支机构、关联企业之间调动，乙方同意接受因调动差异而产生的薪资福利待遇的调整。乙方相应的调整变更依据作为本合同的附件，并替代劳动合同相关条款，双方无需重新签订劳动合同或补充协议”违反劳动法第三十五条，请求无效。2、被告支付原告违法解除劳动关系的经济补偿金，按劳动法第四十七条工作2年零4个月须支付2.5个月的前12个月的平均工资（平均工资为4536.68元，详见工行打印的工资单加社保）4536.68×2.5=11341.7元。同时按劳动法第87条向原告支付二倍赔偿金11341.7×2=22683.4元。3、被告支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4536.68元（代通知金为十二个月的平均工资，详见工行打印的工资单加社保）。4、被告支付原告10月22日、10月23日、10月30日、11月1日、11月2日共五张违法罚款通知300分绩效（1分绩效是1元，详见“关于员工违规处理的通知和五张罚款通知”）300×5=1500元。5、被告支付原告平时加班11.5小时和星期天加班13.5小时共976.47元。6、被告提供2016年7月到2018年11月7日的工资明细。以上共计22683.4＋4536.88＋1500＋976.47=29696.75元。

一审法院认定事实：2016年7月5日，原告***与被告江西新正耀科技有限公司签订劳动合同，双方在劳动合同中约定了劳动期限、工作内容、工作地点，工作时间、休息休假、劳动报酬、福利待遇等权利和义务。2018年10月份，被告抽调原告到工作现场打扫卫生并拆卸模具，原告则以拆卸模具需专业人员完成为由予以拒绝完成，被告则在2018年10月24日、10月31日、11月5日开出5张处罚通知，对原告记大过5次扣除绩效1500分并扣减工资1500元。同年11月7日，被告作出关于解除***劳动关系的通告，解除与原告***的劳动关系，未作经济补偿。

原告在被告公司加班共计25小时，未安排轮休或者发放加班工资。同时，被告在离职前12个月的平均工资为4546.12元（含个人应缴、单位代扣的社保部分）。

一审法院认为，原告与被告签订了劳动合同，且双方各执一份，对合同的内容进行了明确的约定，该劳动合同对劳动工作内容和工作地点约定：“……同时乙方同意甲方可根据经营业务发展的实际需要以及乙方的工作能力及表现，调整乙方的工作岗位或在公司的不同部门、分支机构、关联企业之间调动，乙方同意接受因调动产生的薪资福利待遇的调整。乙方相应的调整变更依据作为本合同的附件，并替代劳动合同相关条款，双方无需重新签订劳动合同或者补充协议。”原告签字对这一条款进行了确认，则按照约定被告在变更劳动内容时无需与原告再次进行协商并重新签订劳动合同，故对于原告确认劳动合同中这一条款无效的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告与原告解除劳动关系是否属于违法解除的问题，被告辩称双方签订的劳动合同第七条第二款明确约定：“乙方具有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且不支付经济补偿金：……2.1.2严重违反甲方劳动纪律或者甲方规章制度的……。”正是因为原告多次拒绝完成被告临时安排的工作，严重违反了公司的规章制度，被告才与原告解除劳动关系且未支付经济补偿金。一审法院认为，公司对自己的职工享有完全的人事管理权，被告为加强公司人员的管理及调动职工的劳动积极性，依照程序讨论、通过了江西新正耀科技有限公司奖惩制度，并在公司的公告栏中进行了张贴公示，公司人员均应遵守。原告在接到被告的调岗通知后，应服从公司的安排，接受新的岗位，如对新的岗位有异议，可采取其他合法途径进行维权，而不是拒绝完成新的工作。被告先后5次基于同一个理由即原告不服从上司的工作安排和调动对原告作出处罚，该行为是被告依据公司的规章制度正当行使人事管理权，未违反法律法规，一审法院予以支持。而原告先后五次拒绝完成公司调岗安排的任务，严重违反了公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一条第二款之规定：“劳动者有下列行为之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”。故被告可以和原告解除劳动合同关系。另依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条之规定：“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。”综上，对于原告要求被告支付经济补偿金、支付一个月通知解除劳动合同的代通知金、支付扣发的绩效1500元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告是否应支付原告加班费的问题，一审法院认为，原告在被告公司加班25个小时，公司未安排轮休，应给原告发放加班工资，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，平时安排加班的，支付不低于工资的百分之一百五的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于百分之二百的工资报酬。本案中，原告平时加班11.5小时，被告应支付报酬377.02元(4546.12元÷26天÷8小时×11.5小时×1.5倍）,休息日加班13.5小时，被告应支付报酬590.12元(4546.12元÷26天÷8小时×13.5小时×2倍）,合计应支付加班工资967.14元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第一条第二款、第四十四条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条、《中华人民共和国合同法》第二十九条、第三十一条、第三十九条之规定，判决：一、由被告江西新正耀科技有限公司于本判决生效后三日内支付加班工资967.14元给原告***。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江西新正耀科技有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.上诉人***提交的工会会员证，可以证明其工会会员身份；2.上诉人***的CT检查报告单系一审判决后所作检查，不能反映其在工作期间的身体状况，与本案不具关联性；3.上诉人***提交的其与主管曾明相的谈话录音，该谈话录音系在工作场合录制，不存在侵犯他人隐私等不应采信的情形，应予采信；谈话内容显示，公司经理陈章萍将上诉人***调到工模部由现场主管曾明相管理，但涉及到具体工作安排系由陈章萍安排。4.上诉人***在一审中提交的其与公司经理陈章萍的谈话录音，该谈话也不存在侵犯他人隐私等不应采信的情形，应予采信。

结合上述证据及一审在卷证据，二审查明以下事实：2018年9月20日，江西新正耀科技有限公司发布《关于工作纪律及态度转变规定的通知》通知第5条载明“强制执行：①根据生产需求和部门工作的要求，运营系统的课长级、工作师级及其他部门工作师人员每天不少于2个小时的加班，加班必须打加班卡。②课长、工程师不履行职责，自己给自己定工作时间和标准的，被投诉影响生产，其上司要以按《奖惩制度》直接处罚。③工程师未经课长或经理同意，晚上擅自不来加班或工作责任不到位者，则直接上司可以按不服从工作安排处理，根据事件轻重扣50-300绩效分/次。”因上诉人***等人未按要求加班，公司经理陈章萍找***沟通，***仍以上班期间会做完领导交办的工作为由不同意加班。陈章萍遂要求***提出辞职。***问是否有其他选项。陈章萍称“别的选项就是要按照我的流程去做了”。沟通过程中，陈章萍称“你要是说你跟公司去耗，你觉得你耗得过公司吗”。2018年10月20日起，陈章萍遂直接给***派工多次，主要是将***派到工作现场打扫卫生、拆卸模具等。***均未执行。公司遂开出5张处罚通知，对***记大过5次、扣除绩效分1500分并扣减工资1500元。2018年11月7日，公司以***违反公司《奖惩制度》为由，解除其劳动关系。解除劳动关系前，公司未事先将理由通知公司工会。***认为公司违法解除劳动合同，向龙南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付额外1个月的工资3961.58元、解除劳动关系补偿金37635.01元、带薪年休假工资910.70元、拖欠的2018年3月份工资3417元。龙南县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月15日作出龙劳人仲字[2018]37号仲裁裁决，裁决如下：“一、由被申请人江西新正耀科技有限公司返还申请人***罚款金额1500元。由被申请人在本裁决书生效后五天内一次性付清给申请人；二、驳回申请人其他仲裁请求。”申请人***不服该仲裁裁决，向一审法院起诉，江西新正耀科技有限公司未起诉。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，一、是否违法解除劳动合同的问题。被上诉人江西新正耀科技有限公司未经协商即要求上诉人***每天加班2小时，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条之规定。因上诉人***拒绝公司违法安排的加班，被上诉人江西新正耀科技有限公司的管理人员劝其主动离职未果后采取打击报复措施，重复安排上诉人***岗位职责之外且有一定歧视性的工作，在上诉人***拒绝该工作安排的情况下对上诉人***重复进行多次记大过并扣除工资1500元，后又在未事先将理由通知公司工会的情况下作出解除***劳动合同的决定。被上诉人的上述行为，先是要求上诉人***主动离职，未果后又故意制造***违反公司规章制度的情形进而解除劳动合同，其用意极为明显，已经超出了正常的用工管理的合理范畴，且其解除劳动合同前未事先将理由通知公司工会违反了法律规定，故应当认定为违法解除劳动合同。

二、被上诉人是否应当支付经济补偿金、赔偿金、代通知金。被上诉人违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，上诉人***有权要求被上诉人按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。上诉人***在被上诉人处的工作年限已满二年不足二年半，其在解除劳动合同前十二个月的平均工资为4546.12元，故违法解除劳动合同赔偿金的金额应为22731元（4546.12元/月×2.5月×2倍，取整）。本案属违法解除劳动合同，其法律后果是用人单位支付赔偿金，不属于劳动法、劳动合同法规定的应当支付经济补偿金、代通知金的情形，故上诉人***要求支付经济补偿金、代通知金的诉求没有依据，本院不予支持。

三、关于被上诉人是否应当返还扣发的工资1500元的问题。龙南县劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲字[2018]37号仲裁裁决已经裁决被上诉人江西新正耀科技有限公司应向上诉人***返还扣发的工资1500元，被上诉人江西新正耀科技有限公司对该仲裁裁决并未向一审法院提起诉讼，应认定其对该裁决内容并无异议，一审判决对此应当直接予以确认。一审判决未予确认该裁决内容，属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1号民事判决第一项，即“由被告江西新正耀科技有限公司于本判决生效后三日内支付加班工资967.14元给原告***”；

二、撤销江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1号民事判决第二项；

三、被上诉人江西新正耀科技有限公司应于本判决生效后三日内向上诉人***返还扣发的工资1500元；

四、被上诉人江西新正耀科技有限公司应于本判决生效后三日内向上诉人***支付违法解除劳动合同的赔偿金22731元；

五、驱回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人***负担5元，被上诉人江西新正耀科技有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋玉玲

审　判　员　　李　平

审　判　员　　沈象筠

二〇一九年六月十日

代理书记员　　徐兰芳

代理书记员　　张　婷