西双版纳锦程公路桥梁工程有限公司、某某财产损害赔偿纠纷再审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云28民再3号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西双版纳锦程公路桥梁工程有限公司。住所地景洪市勐泐大道*号。

法定代表人：王肖斌，经理。

委托诉讼代理人李国云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年8月12日出生，汉族，系国营景洪农场职工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：ＸＸ珍，女，1966年9月29日出生，汉族，系国营景洪农场职工，住该场二分场五队三居民点，现住景洪市。

二被申请人共同委托诉讼代理人***黎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：勐腊公路分局（原勐腊公路管理段）。住所地勐腊县城北路***号。

法定代表人：张国锋，局长。

委托诉讼代理人钟乳君，系该分局综治办主任。一般授权代理。

委托诉讼代理人唐通全，系该分局工会主席。一般授权代理。

再审申请人西双版纳锦程公路桥梁工程有限公司（以下简称锦程公司）与被申请人***、ＸＸ珍、勐腊公路管理段财产损害赔偿纠纷一案，云南省勐腊县人民法院于2016年6月30日作出（2015）腊民二初字第212号民事判决。***、ＸＸ珍不服，向本院提出上诉，本院于2016年11月9日作出（2016）云28民终555号民事判决。锦程公司不服本院的生效判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2017年10月27日作出（2017）云民申637号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。因勐腊公路管理段更名为勐腊公路分局，本院依法予以变更。再审申请人锦程公司法定代表人王肖斌及委托诉讼代理人李国云，被申请人***及被申请人***、ＸＸ珍共同委托诉讼代理人***黎，被申请人勐腊公路分局委托诉讼代理人钟乳君到庭参加诉讼。本案经报批延长审理期限90日，当事人申请和解期限30日。现已审理终结。

***、ＸＸ珍向一审法院起诉请求：勐腊公路管理段、锦程公司连带赔偿其损失495000元。

原一审认定，2006年12月6日，***、邹云生（乙方）与勐仑公路管理段（甲方）签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，合同约定，甲方管理养护的国道G213线K2829.6-K2930.41、墨班线K533-K619、醒捧线K622-K664、景仑线K45-K70辖区内的行道树缺株和空白地段比较多，甲乙双方协商后决定合伙开发种植甲方公路管理辖区内的缺株和空白地段的行道树（橡胶树），由甲方提供公路管理辖区内的缺株和空白地段的土地，乙方投资种植行道树（橡胶树）；乙方须精心种植、护管，并承担全部护管费用，直到行道树（橡胶树）开割为止；双方合伙开发期限为42年。乙方护管到行道树（橡胶树）开割第三年后，按照橡胶的实际成活情况，甲方拥有40%的行道树（橡胶树）的经营管理权，乙方拥有60%的行道树（橡胶树）的经营管理权；行道树（橡胶树）更新时，乙方拥有的行道树由甲方负责办理更新手续，乙方自行处理。如果双方合作期限已满，但乙方拥有的行道树（橡胶树）还未更新的，甲乙双方合作期限顺延，直到乙方拥有的行道树（橡胶树）更新完为止；乙方拥有的行道树（橡胶树）在合作期限内有继承权和转包权，如转包时须报甲方备案；乙方不履行合同，或严重违反合同，视为违约方片面终止合同，甲方除有权向违约的乙方索赔伍万元人民币，并有权终止合同。如甲、乙双方同意继续合作，违约方仍应赔偿履约一方的经济损失。由于甲方不履行合同，或严重违反合同，视作违约方片面终止合同，乙方除有权向违约的甲方索赔伍万元人民币外，并有权向违约方索赔由此造成的经济损失；在合作期间，由于霜冻、火灾、或其他不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故，以及国家公路建设、土地征用等因素的影响，可按照事故和因素对合同的影响程度，由双方协商决定是否解除合同、或者部分免除履行合同的责任、或者延期履行合同。合同还约定了其他事项。合同签订后，***开始投资定植橡胶树。2007年5月6日，邹云生退伙，并将其30%的经营权转让给***的妻子ＸＸ珍。2010年4月21日，***将醒捧线K626-K627段内橡胶树转让给雷美、罗庆文。2013年11月6日勐腊县人民政府委托西双版纳公路管理总段代建S214元勐线勐醒至关累段公路改建工程项目。锦程公司作为该工程的中标单位，于2013年12月6日与S214元勐线勐醒至关累公路改建工程建设指挥部签订《S214元勐线勐醒至关累公路改建工程施工合同》，其中涉案的醒捧线K622-K664路段在施工范围内。因施工过程中造成该路段内的橡胶树受损，2014年4月29日，马某、李祖开、陈登荣作为勐腊公路管理段劳动服务公司员工与***、肖红平清点后，确认受损橡胶树为990棵。因双方对受损橡胶树的赔偿产生纠纷，***于2015年6月1日诉至勐腊县人民法院。另查明，勐仑公路管理段于2010年撤销。原勐仑段管养路段景仑线K45-K70和G213线K2840-K2883，共67.8km划归景洪段养护，其余路段共179.8km划归勐腊段养护。涉案醒捧线K622-K664路段属于勐腊公路管理段养护路段。***、ＸＸ珍与勐腊公路管理段至今未履行分成。

原一审认为，关于勐腊公路管理段、锦程公司是否应当赔偿***、ＸＸ珍损失495000元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案***、ＸＸ珍与勐腊县公路管理段合作开发行道树（橡胶树），至今未履行分成，***、ＸＸ珍提供的证据不足以证实其损失，应由其承担举证不能的不利后果。对***、ＸＸ珍要求勐腊公路管理段、锦程公司赔偿损失495000元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***、ＸＸ珍的诉讼请求。案件受理费9250元，由***、ＸＸ珍负担。

***、ＸＸ珍不服该一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。

二审时***、ＸＸ珍向本院提交了《勐腊县人民政府关于G213线勐腊过境段项目勐腊镇集体土地征收补偿安置方案的批复》及《勐腊县人民政府关于同意实施G8511昆磨高速公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿安置方案的批复》各1份并申请证人刘某、岳某出庭作证；勐腊县公路管理段则申请证人马某、杨某出庭作证。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，***、邹云生与勐仑公路管理段签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，约定由公路管理段提供公路管理辖区内的缺株和空白地段的土地，***、邹云生投资种植行道树（橡胶树），直到橡胶树开割为止。2007年5月6日，邹云生退伙，并将30%的经营权转让给***的妻子ＸＸ珍。合同签订后，***、ＸＸ珍即投资种植橡胶树，2014年4月，涉案的醒捧线K622-K664路段在施工过程中，造成了该路段内的橡胶树受损，给***、ＸＸ珍投资种植的橡胶树造成了一定损失，施工行为人应当承担相应的侵权民事责任。

关于***、ＸＸ珍诉请的990棵橡胶树是否是施工造成的损失的问题。2014年4月29日，马某、李祖开、陈登荣作为勐腊公路管理段劳动服务公司员工与***、肖红平清点后，在清单上签字确认了受损的橡胶树为990棵。虽然勐腊公路管理段主张马某等人不是代表公路管理段去清点橡胶树的，也不能确定受损的990棵橡胶树都是施工造成的。但劳动服务公司是勐腊公路管理段的下属机构，平时***、ＸＸ珍种植橡胶也会与该公司接洽，公司员工清点受损橡胶树的行为应属代表勐腊公路管理段的行为，且勐腊公路管理段也未能提交证据证实受损的990棵橡胶树还包含人为或其他因素的损害，故二审确认因施工造成了990棵橡胶树受损的事实，对勐腊公路管理段的主张，不予采纳。

关于勐腊公路管理段、锦程公司是否应连带赔偿上诉人橡胶树损失的问题。勐腊公路管理段认为行道树的产权属于公路管理机构，***、ＸＸ珍无权主张赔偿，砍伐行道树是根据国家公路建设工程的需要，勐腊公路管理段及锦程公司不存在任何过错，不承担赔偿。锦程公司则认为其在项目实施过程中严格执行《施工合同》，未超出公路用地范围施工，不承担对公路用地范围内的征地或者地上物赔偿。本院二审认为，本案属因侵权引起的赔偿纠纷，锦程公司认可其在施工进场前，业主方告知过其不允许砍伐树木，没有补偿费用，然而锦程公司在施工中仍然对行道树部分损坏，对极少数影响公路路基宽度的行道树进行挖除。在对行道树造成损坏时，锦程公司未做好与相关权利人的沟通工作，也未履行相应报批手续，故锦程公司在施工过程中具有过错，对其施工造成的行道树（橡胶树）的损害，应承担相应的侵权民事责任。勐腊公路管理段不是该案的侵权人，对***、ＸＸ珍的橡胶树损失不应承担连带赔偿责任，故对***、ＸＸ珍要求勐腊公路管理段、锦程公司承担连带赔偿责任的主张，不予支持。因***、ＸＸ珍与勐腊公路管理段签订合同合伙开发种植行道树，***、ＸＸ珍按照合同约定投资种植橡胶树，为此投入了一定的人力、物力，***、ＸＸ珍对其投资种植的橡胶树损失，有权要求侵权人承担赔偿责任。关于损失数额应如何确定的问题。本院二审认为，***、ＸＸ珍提交的《勐腊县人民政府关于G213线勐腊过境段项目勐腊镇集体土地征收补偿安置方案的批复》、《勐腊县人民政府关于同意实施G8511昆磨公诉公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿安置方案的批复》来源合法、内容真实，可证实勐腊县地上附着物的补偿标准。鉴于该案路面已经修好，无法对涉案的990株橡胶树的价值进行鉴定，本院结合本案实际情况，参照勐腊县地上附着物的补偿标准计算，考虑到涉案的橡胶树于2006年12月至2007年7月定植，2013年12月锦程公司开始对涉案的路段进行施工，酌定参照定植6年的橡胶树补偿标准200元/株进行计算。因***、ＸＸ珍与勐仑公路管理段签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，约定***、ＸＸ珍护管到行道树（橡胶树）开割第三年后，按照橡胶的实际成活情况，公路管理段拥有40%的行道树的经营管理权，***、ＸＸ珍拥有60%的行道树的经营管理权。按照合同约定，***、ＸＸ珍对涉案行道树（橡胶树）拥有的是60%的的经营管理权，其并未完全取得橡胶树的物权，故本院按照***、ＸＸ珍拥有的60%份额计算其损失数额为118800元（990株×200元/株×60%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1、撤销勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第212号民事判决；2、被上诉人西双版纳锦程公路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***、ＸＸ珍因施工造成的橡胶树损失118800元。3、驳回上诉人***、ＸＸ珍的其他诉讼请求。二审案件受理费9250元，由***、ＸＸ珍负担6574元，锦程公司负担2676元。一审案件受理费9250元，照二审收取。

再审申请人锦程公司再审请求：撤销（2015）腊民二初字第212号民事判决、（2016）云28民终555号民事判决。其理由为：1、一、二审判决违反法定程序。***、ＸＸ珍与勐腊公路管理段存在合伙关系，其受到侵权的橡胶树的产权和经营权属于***与勐腊公路管理段，对此事实锦程公司及三被申请人均无异议。但从一审所列当事人的诉讼地位看，***、ＸＸ珍是原告，勐腊公路管理段是被告。显然，应将勐腊公路管理段列为原告才符合法律规定。因此，***、ＸＸ珍提起诉讼主体不适格。2、一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决根据2014年4月29日马某、李祖开、陈登荣作为勐腊公路管理段劳动服务公司员工与***、肖红平清点签字，而确认受损的990棵橡胶树，缺乏依据。清点当天锦程公司及法定代表人在工地施工，***仅告知勐腊公路管理段的工作人员参与，却未通知锦程公司参与清点，纯属欺诈行为。二审判决认为锦程公司未提交证据证实990棵橡胶树还包含其他因素的损害，确认系因施工造成了990棵橡胶树受损的事实无事实依据。一审时勐腊公路管理段提交的2015年4月29日现场调查的诉讼证据（调查材料1份、照片6份）中明确阐明：种植的行道树（橡胶树）不符合开割条件，通过实地测量，K633＋000橡胶树围径14㎝，K654＋300橡胶树平均值为7.75㎝，其中，14㎝占20%、8㎝占40%、6㎝占25%、3㎝占15%。按照农场的要求定植7年的橡胶树本应该已经达到开割条件（农场开割的橡胶树围径不得低于40㎝），然而***种植的橡胶树9年没有一棵达到开割要求，其中20%为14㎝，80%不足10㎝，已基本可以确定为报废橡胶树，已没有实际经济价值，二审未对***种植橡胶树缺株主要原因予以查明。如：是否尽到管护义务；过往牛、车的踩踏、停靠导致的死亡；气候寒冷部分年份冬天下霜导致橡胶树尤其是未成年的橡胶树大量死亡。二审判决认为：“业主告知过其不允许砍伐树木，没有补偿费用，然而锦程公司在施工中仍然对行道树部分损坏对极少数影响公路路基宽度的行道树进行挖除”存在歪曲事实，断章取义。项目负责人长期驻扎在项目部处理施工过程中发生的各种问题和突发事件，从工程开工至完工，从未有任何人来对负责人说过挖除橡胶树的事情。二审认定的“业主告知”无根据。施工工期长达半年，既然有人挖除橡胶树，当时却不予阻止也不索赔，不符合常理。***在一审时就称其种植的橡胶树均是按路政部门要求根据四级公路标准宽度定植的，而本案公路在2006年最初定植橡胶树前就是省道四级公路。锦程公司是经过投标成为本项目的施工单位，仅按施工图设计和四级公路标准将原砂石路面改造成沥青路面，没有超设计拓宽原路基宽度，作为施工企业也不可能做无谓增加施工成本的事情，更不可能挖除按要求种植在路基外的橡胶树。施工中的确对影响路基宽度的行道树进行过挖除，但绝对不是橡胶树。究竟是什么树，需让原勐仑路政人员的人出庭作证，以证明***的橡胶树的确种植在路基宽度内，并明确数目。3、二审适用法律错误。一审认为由于不能对毁损橡胶树做价值鉴定，未支持***的主张。二审在肯定一审认定事实方面，套用《勐腊县人民政府关于同意实施G8511昆磨高速公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿安置方案的批复》中对于地上附着物的补偿标准进行判决，缺乏法律依据。就算鉴定的橡胶树不存在，但是根据同等地段现存的橡胶树也可以鉴定出受损橡胶树的价值。

被申请人***、ＸＸ珍答辩认为，1、本案系因侵权引起的赔偿纠纷，根据侵权责任法的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”***、ＸＸ珍认为勐腊公路管理分局和锦程公司侵害了其合法权益，要求承担连带责任，符合法律规定。如锦程公司认为勐腊公路管理分局应当是原告，则是勐腊公路管理分局主张权利的问题，不存在***、ＸＸ珍诉讼主体不适格，故锦程公司认为一审违反法定程序不成立。2、申请人主张认定被砍伐橡胶树的数量为990棵错误没有事实根据，提出系因过往车辆碾压等原因造成，属其主观推断。3、申请人认为其施工中挖除的不是橡胶树，对此应当承担相应举证责任，***、ＸＸ珍已对橡胶树受损的事实和棵树完成了举证义务。4、一审判决确认990棵橡胶树受损的事实正确，仅系因不能确定损失数额而未予支持。根据侵权责任法的规定，损失可以根据其他方式计算，不能因为无法鉴定而忽略被申请人权利受损的事实。二审依据补偿安置方案规定的标准计算损失符合法律规定。

被申请人勐腊公路分局答辩认为，1、马某等3名清点人员不是勐腊公路分局员工。勐腊公路管理分局未委托任何人员进行清点。2、清点时路已修好，橡胶树受损是否系施工方造成并不清楚，清点方式很随意，是驾车进行清点，也未下车查看。

本案再审审理中，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，关于锦程公司的施工行为是否致***、ＸＸ珍栽种的990棵橡胶树受损的事实争议焦点问题。本案***、ＸＸ珍主张其橡胶树受损，系以其与原勐腊公路管理分局下属的劳动服务公司的员工马某、李祖开、陈登荣签字的清点单据为依据，但锦程公司并未参与受损橡胶树的清点，且本案在案的对上述3人的询问笔录载明，该3人均称去清点时，公路已修好，有树桩的就点树桩，没有树桩的就按缺潭计算，且并不知晓是否系因修路造成损害。另外，勐腊公路分局与***、ＸＸ珍系合伙开发方，属具有直接经济利益相关人，合伙双方共同作出的该清点结果并不足以采信。综上，***、ＸＸ珍所主张的系因锦程公司修路造成其990棵橡胶树受损的证据不足，本院再审不予认定。

经再审审查，除原一、二审认定锦程公司修路造成***、ＸＸ珍栽种的990棵橡胶树受损及价值均不应认定外，其余原一、二审认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，关于锦程公司是否应当承担本案损害赔偿责任的争议焦点问题。本案***、ＸＸ珍系基于其合法财产受侵害而提起侵权损害赔偿诉讼，故锦程公司承担赔偿责任须以其行为构成侵权为前提。本案所涉省道S214元勐线勐醒至关累段公路改建工程项目系由勐腊县人民政府委托西双版纳公路管理总段代建。被告锦程公司系经参加工程投标，成为中标施工单位，是按经西双版纳公路管理总段报经云南省公路局批准的施工图施工，其施工行为并无过错，不构成侵权。另外，前已述及，虽然原勐腊公路管理段劳动服务公司的员工与***对所称的受损橡胶树进行了清点，但所称的990棵橡胶树受损及是否系因锦程公司的施工行为所致均无可信证据证实，亦应承担举证不能的不利诉讼后果。至于勐腊公路分局则仅与***、ＸＸ珍存在承继勐仑公路管理段与该二人所签订的合伙开发行道树的合同行为，并无证据能证实其存在侵权行为。综上，***、ＸＸ珍所提由锦程公司承担侵权损害赔偿责任并由勐腊公路分局承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不能成立。

综上所述，本院原二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）云28民终555号民事判决；

二、维持勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第212号民事判决，即：驳回***、ＸＸ珍的诉讼请求。

二审案件受理费9250元，由被申请人***、ＸＸ珍负担。一审案件受理费照一审收取。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭建地

审 判 员　朱江舟

审 判 员　裴　锫

二〇一八年十二月十日

法官助理　王　琴

书 记 员　罗　琳