大连曦然实业发展有限公司与大连市财政局、大连市人民政府行政复议二审行政判决书

辽宁省大连市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）辽02行终588号

上诉人（原审原告）大***实业发展有限公司，住所地大连市金州区站前街道（丘号43-339-2号）。

法定代表人李印斗，执行董事。

委托代理人夏东霞，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人杨婷，北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）大连市财政局，住所地大连市中山区长江路138号。

负责人李莉，局长。

委托代理人娄新洁，该局法制处副处长。

委托代理人蒋玉青，辽宁瑾宸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。

负责人谭成旭，市长。

委托代理人李梅，该政府法制办公室工作人员。

委托代理人黄楠，辽宁本道律师事务所律师。

原审第三人大连市城市建设管理局，住所地大连市西岗区高尔基路16号。

负责人刘爱博，局长。

委托代理人杨远宁，该局法制处处长。

委托代理人刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。

原审第三人天津泰达环保有限公司，住所地天津开发区第三大街16号。

法定代表人马剑，董事长。

委托代理人段崇阳，女，1990年9月9日出生，汉族，该公司法务人员，住址天津市南开区。

委托代理人邓懿，北京万贝律师事务所律师。

上诉人大***实业发展有限公司（以下简称”曦然公司”）因财政处理决定及行政复议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人曦然公司的法定代表人李印斗，委托代理人夏东霞、杨婷，被上诉人大连市财政局（以下简称”财政局”）的委托代理人娄新洁、蒋玉青，被上诉人大连市人民政府（以下简称”市政府”）的委托代理人李梅、黄楠，原审第三人大连市城市建设管理局（以下简称”城建局”）的委托代理人杨远宁、刘颖，原审第三人天津泰达环保有限公司（以下简称”泰达公司”）的委托代理人段崇阳、邓懿到庭参加诉讼。本案经辽宁省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原审法院认定，大连市政府采购项目”大连市中心城区生活垃圾焚烧处理发电二期BOT项目”，招标人为城建局，招标代理机构为大连理工招标代理有限公司。2016年6月21日，项目发布资格预审公告，7月26日进行资格预审，共有6家联合体投标人通过资格预审，其牵头人分别为原告曦然公司和泰达公司以及重庆三峰环境产业集团有限公司、中国环境保护集团有限公司、协鑫智慧能源（苏州）有限公司、中国光大国际有限公司。招标公告发布后，除中国光大国际有限公司之外的5家投标单位参与投标。经采用综合评分法评审，综合得分第一名为泰达公司，第二名为原告。2016年9月28日，预中标结果在大连市政府采购网发布公示，宣布泰达公司为预中标人。预中标结果公示后，原告于2016年9月29日向招标人递交《政府采购质疑书》，质疑评委会对其投标文件的商务部分评分。招标人和采购代理机构受理质疑后，于10月8日组织原评委会针对质疑提出的相关问题进行复查，评委会复查后修正了对原告的评分，原告综合得分由第二名变为第一名。

2016年10月28日，泰达公司对复查修正向招标人提出质疑，招标人于2016年11月7日进行了书面答复，因对答复有异议，泰达公司于2016年11月28日向财政局提出投诉。财政局受理投诉并经审查、调查后于2016年12月27日作出大财采诉[2016]10号《政府采购投诉处理决定书》，驳回泰达公司的投诉。《政府采购投诉处理决定书》除上述驳回泰达公司投诉内容外，另载明：”因本项目各联合体投标人被发现存在着有成员被法院强制执行及参加本项目前三年受到过较大数额罚款的行政处罚情况，不符合《招标文件》对投标人资格的相关要求及《中华人民共和国政府采购法》（以下简称'《政府采购法》'）第二十二条第一款第五项、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称'《政府采购法实施条例》'）第十九条第一款关于供应商的资格要求。本项目对招标文件作实质响应的供应商不足三家，根据《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，本局决定本项目废标。”

原告对废标处理决定不服，于2017年2月22日向市政府申请行政复议。市政府受理后，向财政局进行了送达，财政局在法定期限内提交了作出行政行为的证据、依据及相关材料。因对行政行为依据理解和适用存在较大争议，市政府履行了听证程序。2017年4月21日，市政府作出大政行复字[2017]5号《行政复议决定书》，对双方提供的证据进行了认证，对复议所涉的事实和争议进行了认定和评述，以财政局的行政行为认定事实清楚，适用依据正确，程序合法为由，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持财政局作出的废标处理决定。

另查，案涉项目《招标文件》的第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7法律要求，投标人必须声明并保证3.7.3项规定：”投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。”

财政局在处理泰达公司投诉过程中，对参与此次投标的五家联合体的资格进行了审核。经在最高人民法院网”全国法院被执行人信息查询平台”查询，发现除协鑫智慧能源（苏州）有限公司外的其他四家联合体投标人在本次投标前均有成员被法院强制执行的情形。原告联合体成员湖南省工业设备安装有限公司有6件执行案件，立案时间为2013年1月至2016年10月；泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司有4件执行案件，立案时间为2016年4月至2016年10月；重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司有5件执行案件，立案时间为2013年4月至2016年8月；中国环境保护集团有限公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司有多件执行案件，立案时间为2014年10月至2016年8月。财政局据此认定四家联合体均不符合招标文件规定的”合格投标人”条件。

财政局经查询全国企业信用信息公示系统湖北省板块，发现该系统明确记载投标人协鑫智慧能源（苏州）有限公司的联合体成员中建三局集团有限公司在2015年及2016年分别受到两起各罚款1万元的行政处罚；另经向大连市环境保护局调查，获悉该局曾于2014年5月8日作出《大连市环境保护局行政处罚决定书》（大环罚决字[2014]060032号），对中建三局集团有限公司处以责令改正及罚款5万元的行政处罚。财政局据此认定协鑫智慧能源（苏州）有限公司联合体不符合政府采购法规定的供应商条件。

原审法院认为，财政局作为大连市人民政府财政部门，具有对本辖区政府采购行使监督管理的法定行政职权。市政府作为财政局的同级人民政府，依法具有对财政局的行政行为进行行政复议的法定职权。

本案争议的焦点有二项，一是财政局是否具有废标权以及能否在处理投诉过程中废标，二是财政局作出行政行为的事实依据是否充分。

一、关于废标权

《政府采购法》第三十六条对法定废标情形作出了规定，但未明确行使废标权的主体。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令，下同）第五十七条规定，有政府采购法第三十六条第一款（二）至（四）项情形的，采购单位应予以废标。相关法律法规均未明确财政部门有权依据《政府采购法》第三十六条的规定行使废标权。因此，对《政府采购法》第三十六条的不同理解，导致对财政部门依据该法律行使废标权，是否超越职权争议较大。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条规定，在投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家，或在评标期间出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质性响应的供应商不足三家，采购人应报告相关财政部门，财政部门认为招标文件存在不合理条款、招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标。该法规规定了财政部门的废标权，但前提是参加投标的供应商不足三家，或符合专业条件的供应商不足三家，以及对招标文件作出实质性响应的供应商不足三家，且以招标文件存在不合理条款、招标公告时间及程序不符合规定的为要件。依据《政府采购法实施条例》第二十一条及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条的规定，供应商的资格可以通过预审或评标中的资格性检查确定，供应商是否作出实质性响应通过评标过程中符合性检查确定。无论资格性预审还是评标，均属于采购活动的范围。若监督管理部门发现评标委员会成员未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标，可依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十七条、《政府采购法实施条例》第七十五条等法律法规的规定，通过责令改正、处以行政处罚等方式履行监督管理职责。对投标人的资格或投标不属于实质性响应是否有权直接进行审核确定，法律法规无相关规定。《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部20号令，下同）第十九条规定：财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，分别处理。其中第（一）项为：采购合同未签订的，根据不同情况决定全部或部分采购行为违法，责令重新开展采购活动。对此规定同样存在不同的理解，一种意见认为确定全部采购行为违法责令重新开展采购活动等同于废标；一种意见认为责令重新开展采购活动与废标，虽然多数情况下效果相同，但权利依据不同。财政部《政府采购评审专家管理办法》规定：评审专家未按评审标准进行评审，处以警告、罚款，评审意见无效。对评审意见无效后如何处理，并无规定。

上述法律、法规、规章对财政部门的监督管理职权规定并不完善、明确，导致争议较大。经查询政府采购网，国家财政部直接处理的投诉案件中，有直接认定投标人资格不符合规定、直接认定投标人不属于实质响应等，并据此认定实质响应不足三家，依据《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项予以废标或责令采购人废标；有认定投诉人投诉无据，驳回投诉，同时在调查中发现未按招标文件进行评标，依据财政部18号令决定中标无效，责令重新招标等等。由此可见，财政部在处理投诉过程中，直接否定投标人资格、直接认定投标人不属于实质响应、直接宣布废标、责令招标人废标、超越投诉人的投诉事项直接进行监督处理等均存在。因此，对财政部门在处理投诉过程中的行政职权，应参照财政部对投诉处理的职权，认定财政部门在处理投诉过程中有直接否定投标人资格、直接认定投标人不属于实质响应、直接宣布废标、责令招标人废标、超越投诉事项直接进行监督处理等行政职权。

据此，原告主张财政局不具有作出废标处理决定的职权，其作出案涉废标处理决定，属于超越职权的意见，该院不予采纳。

二、关于事实依据

财政局认定”本项目对招标文件作实质响应的供应商不足三家”是其依据自行调取的证据直接认定五家投标人均不符合《招标文件》或法律规定的投标人资格。而否定其中四家投标人资格的直接证据是在最高人民法院网站查询四家投标人均有成员为人民法院被执行人。对属于人民法院被执行人的成员是否符合投标人资格，当事人存在争议，主要是对《招标文件》3.7.3项的理解不同。”投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。”该条文虽然存在表述不明确之处，但人民法院执行案件的被执行人必然是未按法律文书规定的期限自动履行债务的当事人，认定为无力清偿债务者并无不当。财政局依据其在最高人民法院网站的查询结果认定相关当事人存在被执行案件，取证方式适当。虽然最高人民法院网站说明中有仅供参考的字样，但作为行政机关确信最高人民法院的信息并无不妥，因此无需再行向相对人核实。依据上述理由，原告提供的证据36－44[即曦然公司联合体成员湖南省工业设备安装有限公司所涉（2015）芦法执字第786号案《执行案件结案通知书》、所涉（2015）芦法执字第284号案《执行案件结案通知书》和所涉（2013）吴江执字第0351号案两份《执行结案通知书》及《情况说明》，泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司所涉（2016）辽1224执1239号案《执行凭证》，重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司所涉（2015）渝五中法民执字第623号案件结案通知书，中国环境保护集团有限公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司所涉（2015）海执字第2608号《执行裁定书》、所涉（2015）府执字第00149-1号《执行裁定书》、所涉（2011）小民执字第01073号执行情况说明和所涉（2015）府执字第00150-1号《执行裁定书》]，属于与案件无关的证据，故不作为定案依据。

基于上述评述，财政局依据其在最高人民法院网”全国法院被执行人信息查询平台”板块的查询结果，确定案涉项目招投标期间，原告联合体、泰达公司联合体、重庆三峰环境产业集团有限公司联合体、中国环境保护集团有限公司联合体均存在人民法院执行案件，据此认定四家联合体均不符合招标文件规定的”合格投标人”条件。该认定证据充分，并无不当。

其次，财政局认定协鑫智慧能源（苏州）有限公司联合体成员在参加案涉项目采购活动前三年存在重大违法记录，故不符合法定供应商资格要求，符合《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项、《政府采购法实施条例》第十九条第一款及《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》第三条的规定，该认定证据充分。

财政局依据其调查的相关证据直接否定五家投标人的投标资格后，认定政府采购项目对招标文件作实质响应的供应商不足三家，根据《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项规定，作出项目废标的决定。该行政行为证据充分，程序合法，适用法律法规正确。

被告市政府受理原告的复议申请后，依法履行了听证程序，并在法定六十日内作出行政复议决定，程序合法，适用法律正确。

原告关于只有列入失信被执行人名单才可能影响作为政府采购供应商的资格，存在被执行案件并不影响投标人的政府采购供应商资格的意见，因存在被执行案件影响投标人的资格属于本次招标文件的内容，该意见该院不予采纳。原告关于根据财政部125号文的规定，在采购文件未对信用信息查询渠道作出规定的情况下，案涉项目仅能通过”信用中国”、”中国政府采购网”渠道查询相关主体信用记录。财政局依据”全国法院被执行人信息查询平台”所查询的被执行人信息情况作出案涉废标处理决定，系属于适用法律错误。因财政部125号文规定，财政部门、采购人等应当通过”信用中国”、”中国政府采购网”等渠道查询相关主体信用记录，并未限定只能通过上述两个网站查询，因此该意见该院亦不予采纳。

综上，经该院审判委员会讨论决定，原告的诉讼请求该院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告曦然公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曦然公司承担。

上诉人曦然公司上诉称，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人财政局作出的大财采诉[2016]10号《政府采购投诉处理决定书》中有关该项目废标的行政处理决定和被上诉人市政府作出的大政行复字[2017]5号《行政复议决定书》。主要理由是：一、政府采购活动的废标权依法应由招标采购单位行使，财政部门作为政府采购活动的监管部门仅有监督权，并没有直接作出废标处理决定的行政职权。故被上诉人财政局作出案涉废标处理决定，显属超越职权。1.《政府采购法》第三十六条仅规定了应予废标的情形，未规定废标权的行使主体。结合该规定和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十四条、第五十七条第一款的规定，如果招标采购活动中出现应予废标的情形，依法应由招标采购单位废标。2.根据《政府采购法》第十三条、《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条至第十九条的规定，虽然财政部门具有确定采购行为违法、责令重新开展采购活动等行政职权，但是未明确授予财政部门以废标权。3.《大连市人民政府办公厅关于大连市财政局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》以及大连市人民政府网站上公布的大连市财政局”权责清单”仅规定被上诉人财政局具有监督管理权，未规定其有权实质审查供应商的资格是否属于实质性响应，也未规定其有权直接废标。4.《政府采购法》第七十一条、第七十二条以及《政府采购法实施条例》第七十一条第一款规定的是采购人、采购代理机构有违法情形时，财政部门可以采取的措施。本案不存在上述情形，且上述规定均没有明确财政部门有权在政府采购活动中行使废标权。5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条、第五十七条第一款的规定没有赋予财政部门在案涉情况下作出废标处理决定的行政职权。（1）本案不存在”招标文件存在不合理条款、招标公告时间及程序不符合规定”的情形，且财政部门也没有法律依据审核投标人的资格或者投标是否属于实质性响应。（2）该办法第五十七条第一款明确规定享有废标权的主体是招标采购单位。6.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十三条第一款的规定和《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》，行政机关作出行政行为应当具有明确的法律、法规或者规章依据。故财政部处理投诉案件的实践做法不能作为被上诉人财政局有权作出案涉废标处理决定的职权依据。二、被上诉人财政局作出案涉废标处理决定，程序严重违法。1.被上诉人财政局在处理原审第三人泰达公司的投诉时，应针对其投诉事项作出相应处理，不应超出投诉事项在同一程序中作出案涉废标处理决定。2.被上诉人财政局未听取招标采购单位和投标人等相关主体的意见，未保障其知情权、参与权和救济权，直接作出案涉废标处理决定，违反正当程序原则。三、被上诉人财政局依据《招标文件》的约定认定上诉人等四家联合体不符合投标人资格并作出案涉废标处理决定，没有法律依据。1.案涉《招标文件》不属于法律、法规或者规章，被上诉人财政局作出案涉废标处理决定，没有法律依据。2.《招标文件》没有规定投标人的资格有”不得有被执行案件”的限制。即便投标人存在未了结的被执行案件，也不影响其投标人资格。（1）《招标文件》对投标人资格主要有《招标公告》第五条和《招标文件》第一部分前附表第13项两项要求，其中未规定投标人不得存在被执行案件。（2）根据《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库[2016]125号）的规定，招标采购单位应当通过”信用中国”网站、”中国政府采购网”及采购文件规定的其他查询渠道进行信用查询。案涉《招标公告》第五条规定的查询渠道为失信被执行人名单、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及检察机关行贿犯罪记录，并没有规定”全国法院被执行人信息查询平台”。故被上诉人财政局无权根据从该平台查询的信息主张投标人不符合投标资格。（3）《招标文件》第3.7.3条规定没有直接规定”被执行人”不具有投标资格。且该条款属于投标人”声明与保证”条款，若违反该条款，守约方可以要求违约方承担相应的合同违约责任，而非由违约方直接承担被废标的行政责任。四、被上诉人财政局仅依据明确提示”信息仅供参考”的”全国法院被执行人信息查询平台”的内容，未履行审慎审查职责，就认定上诉人等四家联合体存在被执行案件、不符合投标人资格，证据严重不足。1.被上诉人财政局提交的证据无形成时间证明，不能证明其在作出废标处理决定时即掌握相关证据。2.”全国法院被执行人信息查询平台”明确申明”信息仅供参考”，且上诉人在一审提交的证据也充分证明查询平台的信息不准确，被上诉人财政局所主张的相关主体存在的被执行案件多数已在开标前执行完毕。五、从全国各地及大连市的政府采购实践情况看，政府采购项目的投标人往往都存在着被执行案件的情形，且也存在作出与本案”声明与保证”类似承诺的情形，但这依法并不影响投标人参与政府采购的资格。被上诉人财政局作出案涉废标处理决定没有法律和事实依据，不仅严重损害上诉人的合法权益，更严重损害了大连市公平、公正的招商环境。

被上诉人财政局辩称，一、对政府采购活动实施监督管理是财政部门法定职责的重要内容。财政部门享有法定的废标权，招标采购单位仅在特定情形下享有废标权。1.根据《政府采购法》第三十六条第一款第（二）项的规定可知，若在招标采购中出现采购人作出影响采购公正的违法、违规行为时，只能由财政部门决定废标。2.《政府采购法》第七十一条、第七十二条均规定了在采购人及代理机构有违法行为时，监管部门应向其追究的法律责任。结合《政府采购法》第三十六条第一款，可以明确财政部门依法具有决定废标并作出其他行政处理的行政职权。3.《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第（一）项规定的”终止政府采购活动”与《政府采购法》第三十六条规定的”废标”定义相同。财政部门的法定废标权是清晰明确的。4.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条第一款明确赋予监管部门废标权。该办法第五十七条虽赋予采购人特定情形下的废标权，但未排除监管部门的废标权。5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条赋予监管部门的废标权源于《政府采购法》第三十六条和第七十一条的规定，是上位法的细化和延伸。6.财政部在履行政府采购监管职责过程中决定项目废标的案例比比皆是，其案例对地方财政部门具有行政指导力。二、被上诉人财政局在处理原审第三人泰达公司投诉的同时，将案涉项目废标，符合《政府采购供应商投诉处理办法》的规定，不存在程序违法情形。1.根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条之规定，财政部门在处理投诉过程中，若发现采购文件或者采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，有权作出相应处理。结合《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，可以看出被上诉人财政局同时处理投诉请求和决定废标，符合法律规定。2.被上诉人财政局废标针对的是整个招标活动，而非对某一投标人的投标作无效标处理，该行为没有行政相对人，相关法律、法规或者规章没有要求财政部门在决定废标前需征求采购当事人的意见。上诉人主张的正当程序原则不适用于废标。3.财政部在受理投诉后，超越投诉事项就其他监管事宜一并作出行政处理决定的案例比比皆是，对地方财政部门具有指导力。财政部从无在决定作出前通知相关当事人或者征求其意见，提供陈述、申辩机会的先例。三、上诉人关于案涉废标处理决定没有法律依据的主张不能成立。1.案涉废标处理决定的事实依据是各联合体投标人不符合《招标文件》设定的资格要求和法定供应商资格要求，其投标文件无效，导致对招标文件作实质响应的供应商不足三家。在政府采购活动中，招标文件的地位堪比宪法，政府采购活动法律关系的主体的所有行为均应以招标文件为基准。从《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十六条第（三）、（四）项的规定，均可以看出招标文件的法律地位。此外，《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项规定明确指出，若对招标文件作实质响应的供应商不足三家就应当废标。2.根据《招标文件》第一部分”投标人须知及前附表””第一章总则””3.合格的投标人”中3.7.3项的规定，禁止有被执行案件的供应商参加案涉项目采购。上诉人关于《招标文件》未规定投标人资格”不得有被执行案件”，即便投标人存在未了结的被执行案件，也不影响其投标人资格的主张，不能成立。3.供应商的无瑕疵信用记录只是政府采购活动对供应商的前提要求，信用清白与满足投标人资格是两个概念。根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定，案涉项目采购人有权根据项目情况设置法定资格条件以外的资格要求。本案中，供应商需满足《招标文件》特别设置的资格要求。最高人民法院的全国法院被执行人信息查询平台是被执行人信息查询的官方渠道。被上诉人财政局通过该渠道查询相关信息，并无不当。4.《招标文件》第一部分”投标人须知及前附表””第一章总则””3.合格的投标人”中3.7.3项的规定系所有联合体投标人必须满足的要件。即使在3.7项开端标有”投标人必须声明并保证”字样，也不意味着其仅是投标人的单项承诺。在政府采购项目中，供应商违反声明并保证条款，即违背了《政府采购法》第三条规定的诚实信用原则，其结果是投标文件无效，而非普通的违约损害赔偿。案涉3.7.3项的规定是国内PPP项目招标文件常用条款，旨在确认供应商敬畏法律、尊重法律，依法履行生效法律文书。故有不积极履行生效法律文书前科的供应商不应被列入政府的合作对象范围。四、上诉人关于被上诉人财政局未履行审慎审查职责，认定上诉人等四家联合体存在被执行案件、不符合投标人资格，证据严重不足的主张不能成立。1.被上诉人财政局提交的《各联合体成员被法院强制执行情况汇总表》和《协鑫智慧的联合体成员被行政处罚情况汇总表》并非证据，仅是附件。最高人民法院的全国法院被执行人信息查询平台页面并无时间显示，且从截图所载信息内容看，相关被执行信息均发生在案涉废标处理决定作出前。被上诉人财政局已经妥善履行举证义务。2.全国法院被执行人信息查询平台所发布的信息具有公示力和公信力。其页面所载免责类声明，与上诉人提及的”信用中国”网站和”全国法院失信被执行人查询平台”的免责声明是一致的，经其查询所得信息可以作为有效证据使用。3.案涉3.7.3项规定明确禁止有被执行案件的供应商参加案涉项目采购，故包括上诉人在内的各投标人应当在投标前履行自查自证义务，主动查询自己是否存在被执行信息，在发现有不利记录时应及时要求执行法院予以更正或者在投标文件中一并提交法院的执结文书。在未履行前述义务的情况下，上诉人无权在投标后以法院网站信息滞后为由提出抗辩。上诉人提交的关于苏州市吴江区人民法院（2013）吴江执字第0351号案件和太原市小店区人民法院（2011）小民执字第01073号案件已经执结的证据均形成于案涉废标处理决定作出之后，被上诉人财政局在作出案涉废标处理决定时无法发现这两项事实，其不能作为否定被诉行政行为合法性的证据。此外，上诉人提交的关于其他联合体成员被执行案件执结的证据，因与上诉人或其联合体成员无关，故其合法性存疑，且其中部分证据可以反向证明中国环境保护集团有限公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司不符合法定供应商资格要求。五、案涉3.7.3项规定系本案项目采购人根据项目情况特别设置的资格条件。上诉人提及的大连市的其他政府采购活动因招标文件对投标人的要求不同，故不具有可比性。至于各地政府的其他政府采购活动，因上诉人未提交相应的招标文件，故也无法证明上诉人关于投标人有被执行案件，不影响其参与政府采购的主张。综上，案涉废标处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理程序合法。请求驳回上诉，维持原审判决。

被上诉人市政府辩称，一、被上诉人市政府履行了受理、送达、听证等程序，并在法定期限内作出被诉复议决定，程序合法。二、同意被上诉人财政局的答辩意见。1.根据《政府采购法》第十三条第一款、第三十六条、第五十九条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条第一款、第五十七条第一款的规定，被上诉人财政局具有在处理投诉过程中的废标权。2.案涉项目各联合体成员不符合《招标文件》设定的投标人资格要求及法定供应商资格要求，导致对招标文件作实质响应的供应商不足三家。废标处理决定事实依据充分。3.被上诉人财政局在处理投诉过程中发现违法行为，同时决定废标，符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条、第二十五条的规定。其根据《政府采购供应商投诉处理办法》第二十一条、第二十三条的规定作出案涉废标处理决定，送达并发布公告，行政程序合法。请求驳回上诉，维持原审判决。

原审第三人城建局述称，作为政府采购人，其在政府采购活动中依据相关法律规定予以采购。案涉政府采购过程是在监管部门的严格监督下实施的，适用法律正确，程序合法，其处理质疑过程也是按照法律规定进行的。请求二审法院依法作出裁判。

原审第三人泰达公司述称，不同意上诉人的上诉请求及理由。无论二被上诉人作出被诉行政行为是否合法合规，上诉人提出的事实和法律依据均不充分。请求二审法院依法作出裁判。

本院经审查认为，上诉人曦然公司在本案一审审理期间提交的并经原审法院质证的证据16、25-27，36-44均与案涉争议相关，应予认定。

根据上述证据和原审法院认定的其他证据，以及二审相关陈述，本院经审理查明：案涉《招标公告》第五条规定，”投标人资格条件：满足资格预审文件要求并通过资格预审的投标人。注：1.依据财政部2016年8月1日印发的《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》财库[2016]125号规定，对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动。本项目投标人（或联合体各方）开标当日存在上述问题的，不得参与本项目投标；2.经检察机关查询投标人（或联合体成员）三年内有行贿犯罪记录的不得参与本项目投标。”第八条规定，案涉政府采购项目的开标时间为北京时间2016年9月22日9:30:00。

案涉《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.1.1项规定，投标人应具有前附表第13项所要求的内容。案涉《招标文件》第一部分投标人须知及前附表的前附表第13项投标人资格要求（五）申请人（联合体各方）的资信要求规定，”过去五年内（2011年-2015年），未发生严重违约事项、财务状况良好、未发生任何不诚信的行为。”案涉项目《招标文件》的第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.3.5项规定，”除另有规定或说明，本招标文件中'投标人'一词亦指联合体各方。”3.7法律要求，投标人必须声明并保证3.7.2项规定，”在过去五（5）年内，投标人没有任何直接由于过失或疏忽而在任何合同中严重违约，被逐出现场或被解除协议的情况。”

在本案一审审理期间，上诉人曦然公司提交了上诉人联合体成员湖南省工业设备安装有限公司所涉（2015）芦法执字第786号案《执行案件结案通知书》、所涉（2015）芦法执字第284号案《执行案件结案通知书》和所涉（2013）吴江执字第0351号案两份《执行结案通知书》及《情况说明》，原审第三人泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司所涉（2016）辽1224执1239号案《执行凭证》，案外人重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司所涉（2015）渝五中法民执字第623号案件结案通知书，案外人中国环境保护集团有限公司联合体成员山西省工业安装有限公司所涉（2015）海执字第2608号《执行裁定书》、所涉（2015）府执字第00149-1号《执行裁定书》、所涉（2011）小民执字第01073号执行情况说明和所涉（2015）府执字第00150-1号《执行裁定书》等证据，旨在证明被上诉人财政局所主张的四家联合体成员存在的执行案件在案涉项目资格预审前或者开标前已经结案。

在本案二审审理期间，就案涉《招标文件》规定的合格投标人应如何理解和界定的问题，本院于2018年2月6日、2月26日依法询问作为政府采购人的原审第三人城建局的意见。该局称，政府采购代理机构依法通过”信用中国”网站、”中国政府采购网”和”全国法院失信被执行人查询平台”对案涉五家联合体投标人进行了信用查询，未发现其存在失信记录，并自认案涉《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7.3项的规定系对合格投标人的资格要求，但对该项规定应如何理解拒绝发表意见。2018年3月9日，就案涉《招标文件》规定的合格投标人应如何理解和界定的问题，本院依职权对政府采购代理机构大连理工招标代理有限公司进行询问。该公司称其与原审第三人城建局的意见是一致的。

另查明，经被上诉人财政局提交的来源于最高人民法院网”全国法院被执行人信息查询平台”的信息显示，上诉人曦然公司联合体成员湖南省工业设备安装有限公司立案时间为2013年1月至2015年12月的执行案件有3件；泰达公司联合体成员中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司立案时间为2016年4月至2016年8月的执行案件有3件；重庆三峰环境产业集团有限公司联合体成员重庆钢铁集团建设工程有限公司立案时间为2013年4月至2016年8月的执行案件有5件；中国环境保护集团有限公司联合体成员山西省工业设备安装有限公司立案时间为2011年7月至2016年8月的执行案件亦有多件。而根据大连市环境保护局于2014年5月8日作出的《大连市环境保护局行政处罚决定书》（大环罚决字[2014]060032号）显示，被责令改正违法行为及罚款5万元的对象是中建三局建设工程股份有限公司，而非中建三局集团有限公司。原审判决对上述事实认定有误，本院予以纠正。

原审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。

本院认为，根据《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项之规定，在招标采购活动中，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。据此，本案争议的焦点为：一、若案涉政府采购项目存在对招标文件作实质响应的供应商不足三家的法定废标情形，被上诉人财政局是否具有在评标结束后直接作出废标处理决定的行政职权；二、案涉废标处理决定认定事实是否清楚，证据是否充分；三、案涉废标处理决定作出的程序是否合法。

一、关于焦点一：废标职权问题

《政府采购法》第二条第二款规定，”本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”第十三条第一款规定，”各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”第五十九条规定，”政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：（一）有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；（三）政府采购人员的职业素质和专业技能。”《政府采购法实施条例》第六十三条规定，”各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理，对其不良行为予以记录，并纳入统一的信用信息平台。”根据前述规定，财政部门作为政府采购的监督管理部门，依法具有对参加政府采购活动的采购人、采购代理机构和供应商进行监督管理的职责，并有权依照相关法律规定纠正其所发现的违法行为，其监督管理的对象主要是使用财政性资金进行采购的政府采购人。在招标采购单位应予废标而未废标的情况下，作为监督招标采购单位的有权机关，财政部门直接作出废标处理决定，属于其对政府采购活动履行监督管理职责的必要内容。若按照上诉人曦然公司的观点，财政部门在评标结束后无权针对法定废标情形直接废标，则会出现应予废标而未废标的情形，这显然违背《政府采购法》第一条规定的”规范政府采购行为”、”维护国家利益和社会公共利益”的立法宗旨，也不符合《政府采购法》第三条规定的公正原则。据此，上诉人曦然公司主张被上诉人财政局作出案涉废标处理决定，属于超越职权的主张，本院不予支持。

二、关于焦点二：事实依据问题

《政府采购法》第二十二条规定，”供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条第二款规定，”以联合体形式参加投标的，联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”第五十六条规定，”投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：...（三）不具备招标文件中规定资格要求的；（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”根据上述规定，若投标人存在不符合法定或者招标文件规定的资格要求的，则其投标文件属于未对招标文件作实质响应。

（一）关于对协鑫智慧能源（苏州）有限公司联合体成员不符合政府采购法规定的供应商条件的事实认定

根据《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项之规定，供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中不得有重大违法记录。《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定，”政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，”行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。...”《辽宁省行政处罚听证程序规定》第三条第一款规定，”行政机关或组织作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，对公民罚款1000元以上、对个体经营业者罚款2000元以上、对法人和其他组织罚款10000元以上的行政处罚决定前，被处罚当事人要求听证的，作出行政处罚的机关或组织应当组织听证。”据此可知，在辽宁省，法人被处以1万元以上的罚款，属于《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项规定的重大违法记录。本案中，协鑫智慧能源（苏州）有限公司联合体成员中建三局集团有限公司在2015年及2016年分别受到两起各罚款1万元的行政处罚。被上诉人财政局据此认定协鑫智慧能源（苏州）有限公司联合体不符合法定的政府采购供应商条件，事实清楚，证据充分。

（二）关于除协鑫智慧能源（苏州）有限公司外的其他四家联合体投标人有不符合招标文件规定的供应商条件的事实认定

被上诉人财政局认定除协鑫智慧能源（苏州）有限公司外的其他四家联合体投标人不符合招标文件规定的供应商条件的理由是，其认为上述四家联合体投标人有成员是人民法院司法执行案件的被执行人。这涉及到对案涉招标文件规定的供应商条件，特别是案涉《招标文件》3.7.3项规定的理解问题。根据案涉《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.1.1项以及前附表第13项投标人资格要求（五）申请人（联合体各方）的资信要求的规定，各联合体自2011年至2015年五年间不得有任何不诚信的行为。案涉《招标文件》第一部分投标人须知及前附表第一章总则3.合格的投标人3.7法律要求，投标人必须声明并保证3.7.3项规定，”投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。”上述条款是案涉《招标文件》对其《招标公告》第五条强调的《政府采购法》第二十二条关于”具有良好的商业信誉”规定的细化内容，是参与投标的各联合体成员单位均必须遵守的资格要求。上诉人曦然公司关于案涉3.7.3项规定属于投标人”声明与保证”条款，若违反该条款，违约方仅承担相应的合同违约责任的主张，不能成立。从上述规定的内容看，投标人不得处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，并成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象。这即是说，投标人不得有被申请人民法院强制执行的案件。否则，即构成不合格的投标人。此外，尊重司法权威，按照生效的司法裁判文书自动履行义务，是诚信守法之人的应有态度。有被申请人民法院强制执行的案件，意味着不按照生效的司法裁判文书自动履行义务，属于典型的不诚信、不守法行为，不符合案涉《招标文件》关于”2011年至2015年五年间不得有任何不诚信的行为”的要求。据此，在有证据证明自2011年至2016年9月22日开标当日，上述四家联合体成员有被申请人民法院强制执行案件的情况下，被上诉人财政局认定上述四家联合体投标人不符合招标文件规定的供应商条件，并无不妥。

对于案涉联合体投标人是否符合招标文件规定的供应商资格要求的查询渠道，案涉《招标公告》和案涉《招标文件》并未作出明确限制。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库[2016]125号）规定，”各级财政部门、采购人、采购代理机构应当通过'信用中国'网站（www.creditchina.gov.cn）、中国政府采购网（www.ccgp.gov.cn）等渠道查询相关主体信用记录，...”该条款仅列举了相关渠道，亦未作出限定。”全国法院被执行人信息查询平台”作为全国性的官方权威网站，可以客观反映公民、法人或者其他组织被申请人民法院强制执行案件的情况，被上诉人财政局通过其查询相关信息，符合依职权查明投标供应商商业信誉的管理目的，并无不当。上诉人曦然公司关于仅能通过”信用中国”网站、”中国政府采购网”及采购文件规定的其他查询渠道进行查询的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，被上诉人财政局认定案涉五家联合体投标人不符合法定或者案涉《招标文件》规定的投标人的资格要求，并据此认为，在案涉政府采购项目中，对招标文件作实质响应的供应商不足三家，事实清楚，证据充分，并无不妥。

三、关于焦点三：程序问题

《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条规定，”财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。”第二十五条规定，”财政部门在处理投诉过程中，发现被投诉人及其工作人员、评标委员会成员、供应商有违法行为，本机关有权处理、处罚的，应当依法予以处理、处罚；本机关无权处理的，应当转送有权处理的机关依法处理。”据此，被上诉人财政局有权在处理原审第三人泰达公司的投诉事项时，一并调查处理其所发现的案涉政府采购活动存在的违法问题。上诉人曦然公司关于被上诉人财政局不应超出投诉事项在同一程序中作出案涉废标处理决定的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。由于相关法律、法规或者规章对评标结束后，财政部门在投诉程序中应履行何种程序才可以作出废标处理决定，没有明确、具体的规定，故被上诉人财政局作出案涉废标处理决定不存在违反法定程序的问题。此外，由于按照案涉《招标文件》的规定，只要有证据证明在特定期间内有被申请人民法院强制执行的案件，案涉联合体投标人即构成不合格投标人。是否给予相关当事人以陈述、申辩权利，不影响被上诉人财政局对本案相关事实的认定。

综上，被上诉人财政局作出案涉废标处理决定职权依据充分，事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。被上诉人市政府受理上诉人曦然公司的复议申请后，履行了通知、听证等程序，并在法定的六十日审查期限内作出行政复议决定，符合相关法律规定，程序合法，亦无不妥。上诉人曦然公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，原审判决驳回上诉人曦然公司的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人大***实业发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　苍　琦

审判员　李　健

审判员　胡俊杰

二〇一八年六月二十二日

书记员　刘婉余

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。