和盛机电安装工程有限公司与大连大商集团新农村开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连市金州区人民法院

民事判决书

(2017)辽0213民初4621号

原告：和盛机电安装工程有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，系辽宁众义律师事务所律师。

被告：大连大商集团新农村开发建设有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区。

法定代表人：牛钢，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1984年8月27日出生，汉族，系该公司员工，住大连市西岗区。

委托诉讼代理人：***，男，1958年3月3日出生，满族，系该公司员工，住大连市中山区。

原告和盛机电安装工程有限公司（变更前为：大连和盛机电安装工程有限公司，以下简称“和盛机电安装公司”）与被告大连大商集团新农村开发建设有限公司（以下简称“大商新农村开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和盛机电安装公司的委托诉讼代理人***、被告大商新农村开发公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告和盛机电安装公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付工程款207150元。事实和理由：2012年12月5日，原告与被告签订了《大商炮台N**购物中心项目消防工程施工合同书》，约定被告大商炮台N**购物中心项目消防工程项目由原告施工，工程地为炮台镇。合同价款为270万元，一次性包死，合同中还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约履行，在合同履行过程中，原被告双方围绕该工程又陆续签订了几份施工合同，合同总价款为303.40万元。该项目除部分不具备施工条件的工程（工程价款17800元）外，原告均已按被告要求完成施工，被告亦陆续支付工程款2821750元，余款194450元未付。另，原告还按被告要求，为被告施工了部分零星工程，此部分价款为12700元。上述款项共计207150元，该款项被告至今没有给付。现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。因原告未完成合同约定的工程任务，导致案涉工程至今未通过验收也未取得合格证，已严重违反合同约定，并根据合同的约定，拒绝支付剩余工程款直至原告完成工程任务为止。首先，根据2012年12月5日双方签订的合同条款中的第一条约定原告取得消防验收合格证及开业许可证；第二条约定竣工日期为2013年3月15日；第四条约定合同总价款270万元。原告选择一次性包死，即双方不得以任何理由进行价格变更，发生任何价款变更的责任均由原告承担；第5.2款第（9）项约定，对于消防工程，原告负责承包工程范围内的一切消防工程检测合格，同时负责整体消防验收合格，被告不再承担凡涉及消防设计、施工、手续办理以及检测过程中的任何费用，并且原告保证被告开业和营业无消防障碍，否则，被告有权拒付剩余价款，并向原告主张迟延开业和无法正常营业造成的全部损失；合同第十二条第2款约定，工程具备条件并取得消防局建筑、设施、装修三项验收合格后支付至合同价款的80%。提报二份档案资料（包括但不限于竣工图），经甲方验收合格，且结算审计后，支付至合同价款的95%。余合同价款的5%作为质保金，按质保条款支付；第十五条第1.3款约定，原告将竣工工程交报告验收，验收合格必须同时满足以下三项条件：一是原告自检合格，并出具自检报告。二是被告书面授权的验收小组按照国家相关规范和双方合同约定综合验收合格。三是国家相关主管部门强制性检测、验收合格并获得验收合格证书；第2.1款约定，原告的工程竣工验收报告经被告认可，并通过验收合格后28天内，原告向被告递交结算被告及完整资料。

2014年7月8日，双方又签订了《炮台N**购物中心项目消防外网电及整改增补工程施工合同书》，合同价款为25.8万元。2015年7月13日，双方签订《炮台项目增设喷洒工程施工合同书》，合同价款为2.3万元。这二份合同条款与2012年12月5日签订的合同条款内容基本一致。

综上，原告既没有完成合同约定的应由原告负责的炮台N**购物中心1号楼的消防工程，也没有通过被告验收小组的验收，更没有获得国家消防主管部门强制性检测和验收合格并取得验收合格证书，更是已经超过合同约定的竣工时间4年之久，迟迟未能完工，原告已构成根本违约，所以被告有权拒付剩余价款，并由原告承担全部违约责任。同时，根据合同法第67条规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的的履行要求。因此，原告作为消防施工合同的承包人未能完成合同约定的施工内容长达4年之久，被告拒付款项是合同法赋予的先履行抗辩权的表现。故被告拒付剩余工程款的行为既符合双方约定，又符合法律规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了大商炮台N**购物中心项目消防工程施工合同书一份、炮台N**购物中心项目消防外网电及整改增补一份、炮台项目增设喷洒工程施工合同书一份、大商炮台N**购物中心项目消防改造工程施工合同书一份、工程量签证单一份及工程预算书、工程造价审核书、大连市消防技术监督站检测报告二份、大连市公安消防局建设工程消防验收意见书二份、工商变更登记核准（备案）通知书一份、进账单及进账凭证二十一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年12月5日，大连和盛机电安装工程有限公司（后更名为原告）与被告签订《大商炮台N**购物中心项目消防工程施工合同书》，主要内容为：1、工程名称：大商炮台Ｎ**购物中心消防工程；2、工程地点：大连炮台；3、承包内容：炮台N**购物中心1#、2#楼消防工程的施工、报验、调试、维保，取得消防验收合格证及开业许可证，详见合同附件；4、工期：开工日期2012年12月15日，5、竣工日期2013年3月5日；6、质量标准：合格；7.合同价款为270万元，一次性包死；合同还对其他事项进行了约定。施工过程中，因被告增加施工项目，2014年7月8日原、被告签订补充合同，施工内容为消防外网电气、敷设明管、孔洞钻孔、其他整改，合同价款为25.8万元；2015年7月13日，原、被告又签订一份补充合同，施工内容为以及休闲广场中庭、物业办公室增加喷洒，合同价款为2.3万元。2016年3月，被告签发《工程量签证单》，签证工程量为人工18个，烟感3个，8304电话模块2个，工程价款12700元。

2013年5月3日至2015年12月22日，被告共支付原告工程款2771400元。上述施工项目除休闲广场中庭喷洒17800元因不具备施工条件未施工外其余均已施工完毕并已投入使用。

2013年9月12日，大连市消防技术监督检测站出具《检验报告》，工程名称大商集团炮台N**购物中心2#楼，委托单位大连大商集团新农村开发建设有限公司，施工单位大连和盛机电安装工程有限公司，系统类别火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、防火卷帘系统、防排烟系统、气体自动灭火系统，检验日期为2013年9月9日，检验结果为全部合格。2014年11月13日，大连市消防技术监督检测站出具《检验报告》，工程名称为大商集团炮台N**购物中心1#楼及2#住宅，委托单位为大连大商集团新农村开发建设有限公司，施工单位为大连和盛机电安装工程有限公司，系统类别火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、防排烟系统，检验日期为2014年11月5日，检验结果为全部合格。

2013年9月18日，大连市公安局消防局出具《建设工程消防验收意见书》，对被告单位申报的新建商住楼（大商集团炮台N**购物中心2#楼）综合评定该工程消防验收合格。2015年2月15日，大连市公安局消防局出具《建设工程消防验收意见书》，对被告单位申报的新建商住楼（大商集团炮台N**购物中心1#楼）因存在与危险品仓库防火间距不足、主体楼旁设电力架空线影响消防车作业且作业面不足等问题，综合评定该工程消防验收不合格。

2014年4月4日，原告与大商股份有限公司瓦房店炮台大商新城镇购物中心签订《大商炮台N**购物中心项目消防改造工程施工合同书》，承包内容为消防改造工程，工程款为53000元，大商股份有限公司于2016年4月6日支付原告工程款50300元。

另，2014年3月20日，大连和盛机电安装工程有限公司名称变更为和盛机电安装工程有限公司。

本院认为，原、被告双方签订的消防工程施工合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依照合同约定履行各自义务。本案中，原、被告双方所争议的焦点问题是付款条件是否成立。被告称因原告施工项目没通过验收，没取得合格证故其有权拒付余款。根据双方所签合同第十二条合同价款支付项中，支付消防类合同价款的时间和数额约定“工程进度至50%，支付至合同价款的30%；工程进度至80%，支付至合同价款的60%，具备使用条件并取得消防局建筑、设施、装修三项验收合格证书后支付至合同价款的80%；提报二份档案资料，经甲方（被告）验收合格，且结算审计后，支付至合同价款的95%；余合同价款的5%作为质保金，按质保条款支付”。从上述条款可以看出，双方约定的工程款支付的时间和金额是：工程竣工具备使用条件并取得消防局建筑、设施、装修三项验收合格证书后支付至合同价款的80%；提报二份档案资料，经甲方（被告）验收合格，且结算审计后，支付至合同价款的95%；余合同价款的5%作为质保金。但现案涉1#楼工程未经消防局验收合格被告即已投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，案涉工程虽未经验收合格，但现已由被告管理使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”的规定，不论案涉工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由被告管理使用的，应视为工程价款结算条件已经成就。况且现在被告工程款已支付至95%，表明被告已通过实际履行的方式，变更了双方关于工程价款支付条件的约定。况且从大连市公安消防局出具的验收意见书中可以看出，导致验收不合格的问题如与危险品仓库防火间距不足、主体楼旁设电力架空线影响消防车作业且作业面不足等问题，均不是原告施工内容，而是被告原因所导致。根据原告提供的大连市消防技术监督检测站出具《检验报告》，其施工的项目经检测均为合格。被告在投入使用后，在保修期内也未提出整改请求。故原告请求给付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告提出的2014年4月4日《大商炮台N**购物中心项目消防改造工程施工合同书》签约主体非被告一节，该合同系原告与大商股份有限公司瓦房店炮台大商新城镇购物中心签订，与本案被告不是同一主体，故该合同项目不属于本案审理范围，应另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

被告大连大商集团新农村开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告和盛机电安装工程有限公司工程款207150元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2200元（原告已预交），由被告大连大商集团新农村开发建设有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年六月十八日

书记员***