锦州富绅装饰装修工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽07民终1396号 上诉人（原审原告）：锦州富绅装饰装修工程有限公司，住所地锦州市凌河区兰花里18-91号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月29日出生，汉族，无职业，住所地锦州市凌河区。 委托诉讼代理人：***，辽宁知理律师事务所律师。 上诉人锦州富绅装饰装修工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2022）辽0703民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 锦州富绅装饰装修工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审(2022)辽0703民初607号判决中第一项至第七项，依法改判。2.本案一、二审诉讼费及仲裁费均由被告承担。事实与理由：上诉人与被上诉人不是事实劳动关系仅是劳务关系，一审法院在本案庭审调查时，被上诉人提供了锦州铁龙建筑安装有限责任公司出具的证明，该证明认定被上诉人系铁龙公司员工，证明被上诉人有工作单位并与工作单位建立了劳动关系，所以被上诉人与上诉人不存在劳动关系。原判第一项医疗费及检查费16619.63元，因上诉人、被上诉人无事实上劳动关系，被上诉人受伤不应视为工伤，不应由工伤保险支付其治疗费用。且被上诉人本人有医保，上诉人仅应支付医保未报销部分的医疗费及检查费。原判第一项第3小项住院期间护理费应计算日期应以医嘱为准。原判第二项被上诉人住院停工留薪工资应当以行业内平均日工资标准计算即54151元每年，日工资为148.35元每日，停工留薪工资为9643.32元。第三至七项请求因双方不存在劳动关系，所以一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及解除上诉人与被上诉人的劳动关系，上述项目均无法律依据，不应支持。综上，望二审法院支持我方上诉请求。一审判决以住院患者费用清单确认护理天数，医疗费中包括二级护理35天，962.5元护理费，该护理费是医院提供护理服务所应支付的护理费，不应视为护理天数，不应以费用清单中的护理天数作为护理费中的护理天数，护理天数应以医嘱为准。费用清单中二级护理962.5元，已计入医疗费，该部分费用不能再以128元每日重复计算护理费，即一项护理费不能重复计算。庭审中上诉人变更请求对关于护理费问题不再提出上诉。 被上诉人***辩称，上诉人本次诉求无理，请求依法驳回。1.上诉人与被上诉人在劳动关系中已经形成事实上的劳动关系，并且已经得到锦州市劳动争议仲裁院的裁决认定和锦州市凌河区人民法院的判决认定，双方是事实的劳动关系，对于上诉人提到的，被上诉人有单位是锦州铁龙建筑安装有限责任公司这一问题，锦州铁龙建筑安装有限责任公司已经出具了证明，证明被上诉人属于长期放假未达到法定退休年龄，也没有办理退休。根据《最高人民法院关于审理劳动关系案件适用法律问题的解释》第32条规定，企业停薪留职人员、下岗、待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因以新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的人民法院应该按劳动关系处理。本案***是在1990年单位经营性停产放假到现在，属于企业性放长假人员。因此双方应当为事实上的劳动关系。2.上诉人提到的护理费应该以医嘱为准，在原审庭审时，从***的病例上看确实写是二级护理，但是没有记载具体日期，一审法院要求我方提交病例清单，从清单上看，***一直是二级护理，护理费重叠的问题也不存在。医院护理费的记载是医院护士的护理费，在医疗费中计算，本案是***的护理人员的护理费，并没有重复计算。上诉人上诉的其他问题都是基于双方不是劳动关系，不是工伤来主张的，这一观点从基础上就是错误的。 锦州富绅装饰装修工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令撤销锦劳人仲字【2022】第90号裁决，依法裁判；2.本案一审诉讼费及仲裁费均由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为请求依法改判裁决书中四至七项。 一审法院认定事实：2020年7月5日，被告***经案外人***介绍到原告承揽的朝阳市朝阳银行做刮大白工作，工作中受原告公司员工王赛管理，由原告支付工资，原、被告双方均认可被告日工资为210元每天，2020年7月8日被告在工作中受伤，受伤后经朝阳968医院处理，后到锦州附属三院住院治疗。此后被告（作为申请人）向锦州市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认“自2020年7月5日至2020年9月8日之间申请人与被申请人存在事实劳动关系”，2020年12月21日锦州市劳动人事争议仲裁院作出锦劳人仲字[2020]第375号仲裁裁决书，裁决：“申请人与被申请人自2020年7月5日至2020年9月8日期间存在事实劳动关系”。原告不服此仲裁裁决，于2021年1月13日向本院提起诉讼，本院于2021年２月25日作出（2021）辽0703民初128号民事判决书，认定原告与被告自2020年7月5日至2020年9月8日期间存在事实劳动关系，此判决现已发生法律效力。2021年3月16日被告向锦州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，锦州市人力资源和社会保障局于2021年5月14日作出认定工伤决定书，认定为工伤。锦州市劳动能力鉴定委员会于2021年11月9日作出职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，鉴定被告伤残等级为拾级。被告作为申请人于2021年12月22日向锦州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人锦州富绅装饰装修工程有限公司支付医疗费16646.03元、误工费115200元、住院伙食补助费1750元、护理费7346.07元、差旅费700元、一次性伤残补助金50400元、一次性工伤医疗补助金53550元、一次性伤残就业补助金86400元，锦州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年2月22日作出锦劳人仲字[2022]第90号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生活后15日内向申请人支付医疗费、检查费共计16619.63元。二、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付伙食补助费525元。三、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付住院期间护理费4503.97元。四、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付2020年7月5日至2020年10月20日停工留薪期工资25920元。五、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付一次性伤残补助金36540元。六、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付一次性工伤医疗补助金36955.31元。七、被申请人在本裁决生效后15日内向申请人支付一次性伤残就业补助金10440元。八、申请人与被申请人自2022年1月20日起解除劳动关系。九、申请人的其他请求，予以驳回。原告不服上述仲裁裁决中的第四至七项裁决内容，向本院提起本次诉讼。又查明，锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司人事部出具证明，内容为“单位职工***，身份证号码2107031963********，该人长期放假，未达到法定退休年龄，未办理退休”。 一审法院认为，原告锦州富绅装饰装修工程有限公司认可仲裁裁决确认的由其支付给被告医疗费、检查费、伙食补助费、护理费数额及原、被告解除劳动合同的时间,本院对此不持异议。被告因工致伤,经锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤,并被评定为拾级伤残,根据《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）等相关规定,被告应享受工伤待遇。关于原告诉求支付被告停工留薪期工资，原告认为被告日工资为210元、停薪工资应为65日，同意给付13650元（210元/天×65天），被告对此计算标准及数额表示认可，故对此项请求予以支持。关于原告诉求主张支付被告一次性伤残补助金31972元（210元/天×21.75天×7个月），被告对此计算标准及数额表示认可，本院予以确认。关于原告诉求如被告未办理退休手续主张支付被告一次性工伤医疗补助金（标准为4801元/月×7个月＝33607元）及支付被告一次性伤残就业补助金（标准为210元/天×21.75天×2个月=9135元），因被告已提交锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司人事部出具的证明，证明被告未达到法定退休年龄，未办理退休，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同意终止工作保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数……十级为7个月……”，原、被告双方对锦劳人仲字[2022]第90号仲裁裁决中“自2022年1月20日起解除劳动关系”的裁决无异议，故应以2021年度锦州地区职工月平均工资为计发基数给付一次性工伤医疗补助金，被告要求按2020年锦州市城镇非私营单位从业人员年平均工资68621元，即月平均工资5718.4元为计发基数，属对其权利的处分，应予准予，故原告应支付被告一次性工伤疗补助金为40028.8元（5718.4元×7个月）。关于原告主张支付被告一次性伤残就业补助金9135元（210元/天×21.75天×2个月），被告对此数额表示认可，应予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第316号）第三十九条规定，判决如下：一、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告***医疗费及检查费16619.63元、伙食费补助费525元、住院期间护理费4503.97元；二、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告***停工留薪期工资13650元；三、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告***一次性伤残补助金31972元；四、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告***一次性工伤医疗补助金40028.8元；五、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告***一次性伤残就业补助金9135元；六、原告锦州富绅装饰装修工程有限公司与被告***自2022年1月20日起解除劳动关系；七、驳回原告锦州富绅装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告锦州富绅装饰装修工程有限公司已预交，由原告锦州富绅装饰装修工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人主张与被上诉人不存在事实劳动关系故对因存在劳动关系产生的相关费用不予给付问题。本案中，锦州市凌河区人民法院于2021年２月25日作出（2021）辽0703民初128号民事判决书，认定双方自2020年7月5日至2020年9月8日期间存在事实劳动关系，此判决现已发生法律效力。故一审判决依据该生效判决判令上诉人承担因存在劳动关系而支付的各种相关费用并无不当。上诉人主张双方不存在劳动关系仅是劳务关系，因未能提供有效证据推翻该生效判决，故上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，锦州富绅装饰装修工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人锦州富绅装饰装修工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王金业 审 判 员　田　稷 二〇二二年七月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***