丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司、丽江保利新联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云民终1305号

上诉人（原审原告）：丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司。住所地：云南省丽江市古城区文智瓦窑村。

法定代表人：杨正文，董事长。

委托诉讼代理人：杨家勇，男，1987年2月5日生，白族。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：田学勇，云南云勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：丽江保利新联房地产开发有限公司。住所地：云南省丽江市古城区柏龙水榭******。

法定代表人：李**，董事长。

委托诉讼代理人：迟涛，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：邓玉华，男，1968年11月13日生，汉族，住云南省丽江市古城区。

上诉人丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司（以下简称“金山公司”），上诉人丽江保利新联房地产开发有限公司（以下简称“保利公司”）因与原审第三人邓玉华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人金山公司的法定代表人杨正文及其委托诉讼代理人杨家勇、田学勇，上诉人保利公司的委托诉讼代理人迟涛，原审第三人邓玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四、五项，改判支持金山公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由保利公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实部分错误。（1）尽管金山公司在收到保利公司所支付的778万元款项时出具的《收据》载明了退还保证金，但根据2014年11月6日施工合同第47条约定及双方商谈的先收款、最后再统一结算资金占用费的约定，保利公司应先行承担保证金资金占用费，扣除资金占用费后的余额才为保证金的退还金额，一审判决认定保利公司退还了金山公司778万元保证金是错误的；（2）金山公司向保利公司出借500万元款项约定了利息，保利公司偿还的486万元应先扣除当期借款利息，扣除利息后的余额才是偿还借款本金，一审判决将486万元均认定为偿还借款本金错误。2.一审判决对案件争议焦点的认定有误。（1）2014年11月6日的施工合同签订后，因保利公司购买土地的资金缺口已基本解决，双方协商后才对履约保证金的金额进行了变更，但并未对保证金的相关条款，尤其是资金占用费的月3%的计算依据进行变更，一审法院认定双方对保证金条款进行变更系滥用自由裁量权；（2）金山公司施工工程于2017年12月18日至20日完成了分户验收，保利公司也将房屋交付业主，部分业主于2018年1月入住，应认定案涉工程2018年1月完成了竣工验收，至2020年6月28日一审判决作出时，工程的保修期已届满，一审判决从应付工程款中扣除3%的保修金是错误的；（3）施工合同第26条约定保利公司应在施工方承包内容验收合格后90天内办理完结算并付清工程款的97%，案涉工程2017年12月20日完成分户验收，保利公司应自2018年3月20日起支付欠付工程款的资金占用费，一审法院以2019年1月15日作为资金占用费的起算时间错误；且三份施工合同均约定资金占用费按日1‰计算，一审法院以日1‰的约定过高为由予以调整，无法律依据；（4）施工合同第47条明确约定了因发包人原因不能按时支付工程进度款的，发包人应承担承包人因此产生的全部经济损失，律师代理费应认定为该条款约定的经济损失判决由保利公司承担。

保利公司辩称：1.同意一审法院关于保证金和律师费的判决。2.保利公司对一审认定的工程总价款无异议，但邓玉华向保利公司的借款7276995元和向案外人和生茜的借款本息260万元应从欠付工程款中扣除，保利公司不应再支付工程款的资金占用费。3.关于500万元的借款，认可一审法院关于归还了486万元，尚欠14万元借款本金的认定，但一审法院既然认定金山公司的诉请中借款与保证金混同，对金山公司关于500万元借款的诉讼请求应予驳回。

邓玉华述称：对金山公司的上诉请求原则上没有意见。双方对保证金资金占用费的约定没有进行过变更，一审法院认定错误。

保利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判；2.二审诉讼费用由金山公司承担。事实和理由：1.邓玉华向保利公司的借款7276995元应在工程款中进行抵扣。本案三份施工合同中，邓玉华均作为金山公司的委托代理人签字，邓玉华是代表金山公司进行施工的实际施工人，邓玉华向金山公司的借款完全用于支付案涉工程的农民工工资及材料款，根据金山公司作出的《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》第二条第四项“尚欠邓玉华合同保证金546万元，在邓玉华向保利公司借款的7296995元中抵扣”的内容，金山公司同意邓玉华的借款在案涉工程款中抵扣。2.邓玉华的借款是案涉工程款的组成部分，加上保利公司已支付给金山公司的款项，保利公司支付的款项已超过了总工程款的97%，不应再判决保利公司承担工程款的资金占用费，应改判驳回金山公司的此项诉请。3.邓玉华在施工过程中因资金不足向和生茜借款200万元，邓玉华、和生茜、金山公司于2017年8月12日共同签订了《委托支付和代抵押申请书》和《委托支付申请书》，同意该借款本息从案涉工程款中予以扣除。后和生茜因该借款提起诉讼，云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民终1000号民事判决书判决保利公司支付和生茜借款本息260万元，故该260万元借款本息应从工程款中予以扣除。

金山公司辩称：1.邓玉华作为金山公司委托代理人在三份施工合同上签字，是因为邓玉华所在的丽江中泰建筑工程劳务有限公司（下称“中泰公司”）想要分包该工程的辅材和劳务，邓玉华并非案涉工程的实际施工人，（2019）云07民终1000号民事判决书认定邓玉华为保利家园的实际施工人错误。2.邓玉华向金山公司的借款不能抵扣工程款。首先，本案三份施工合同第47条均明确约定：发包方支付工程款时，有承包方财务凭证加盖公司财务专用章的“云南省建筑安装统一发票”或“收款收据”收取，发包方不能直接支付工程款给承包方项目部。若发包方直接支付工程款给承包方项目部，此款项视为发包方与承包方项目部收款个人之间的资金借款，与承包方公司无关；其次，金山公司对邓玉华与保利公司之间的借款并不知悉，也不知道邓玉华将借款用于何处，保利公司提交的金额高达8296995元的证据中，有6369440元均无转款凭证，这些借款是真是假，金山公司无从知晓；再次，金山公司《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》第二条第四项的原文是：“根据你们于2019年3月29日主持的‘解决保利家园农民工工资拖欠问题’的会议精神，我公司确认2014年11月6日签订的《保利花园住宅小区建筑施工合同》约定的合同履约保证金的资金占用费，且金额为保利地产公司尚欠邓玉华的人民币510万元以及应退还尚未退还的合同保证金人民币36万元，共计人民币546万元，在邓玉华向保利地产公司所借的人民币7296995元中抵扣，因而邓玉华实际只欠保利地产公司人民币1836995元，对此保利地产公司也必须予以确认。”从中可知该内容是附有前提条件的，但保利公司故意断章取义。3.金山公司未与邓玉华、和生茜签订过《委托支付和代抵押申请书》及《委托支付申请书》，邓玉华向和生茜的借款不能在案涉工程款中扣除。

邓玉华述称：其认可与保利公司之间借款的金额为7276995元，但该借款属于其个人借款，且借款大部分用于偿还其他债务，未用于案涉工程；向和生茜的借款，其本人实际只拿到140万元，不能在工程款中扣除。

金山公司向一审法院起诉请求：1.判令保利公司退还金山公司未退还的合同保证金5124835元（计算的截止时间为2016年9月26日）；2.判令保利公司支付金山公司合同保证金的资金占用费4940341元（以本金5124835元为基数，自2016年9月26日起至2019年5月31日止按月3％计算）及2019年6月1日起至实际支付完之日止的资金占用费（以本金5124835元为基数按月3%计算）；3.判令保利公司支付未按合同约定支付75%进度款给金山公司造成的损失1068146元（以拖欠的进度款3124966元为基数，自2018年1月1日起至2019年5月31日止按日1‰计算）及2019年6月1日起至实际支付完之日止的经济损失（以3124966元为基数按日1‰计算）；4.判令保利公司支付拖欠的工程款13280086.58元(该拖欠的工程款所涉及的资金占用费原告与被告另行协商或起诉解决)；5.判令保利公司承担金山公司委托律师的代理费259080元；6.判令本案的案件受理费用以及诉讼保全费用由保利公司承担。

一审庭审中，金山公司变更第2项诉讼请求为：判令保利公司支付合同保证金的资金占用费3874703元、借款资金占用费1294111元（合同保证金的资金占用费以300万元为基数、借款的资金占用费以526242元为基数，自2016年9月26日至2019年9月22日按月3％计算），2019年9月23日起至实际支付完之日的资金占用费以本金3526242元为基数，按月3%计算；变更第3项诉讼请求为：判令保利公司支付未按合同约定支付进度款97%而给金山公司造成的损失9090741.5元（以工程价款31310629.58元×97%-18030543元=12340767.69元为基数，自2018年1月1日至2019年5月31日止按日1‰计算），2019年6月1日起至实际支付完之日的损失以12340767.69元为基数按日1‰计算。

一审法院认定事实：2014年11月6日，保利公司为发包人，金山公司为承包人，双方签订《保利花园住宅小区建筑施工合同》（下称《施工合同1》）。《施工合同1》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。第一部分协议书约定：工程名称为保利花园住宅小区，工程地点为丽江市古城区祥和街道祥云八河村，工程内容为约60000㎡的建设工程（全部公寓式房屋），即各施工栋号施工图纸所示的土建、水电预埋安装、室外装饰、室外散水、门窗制安，即除本小区的室外道路、管网工程以及绿化、景观工程外的全部工程。该部分未约定合同工期和价款。金山公司和保利公司的法定代表人均在合同上予以签章，邓玉华作为金山公司的委托代理人亦在合同上签字捺印。第二部分通用条款对合同的词语定义、双方的一般权利义务等进行了约定。第三部分专用条款进一步约定了双方的权利义务等，并约定邓玉华为项目经理；该部分第47条补充条款约定：1.金山公司应于合同签订后两个工作日向保利公司缴纳合同保证金1500万元，保利公司在开工前退还500万元，余下的保利公司在收到保证金之日起六个月内退还给金山公司。若六个月内不能退还给金山公司，超出退款约定，保利公司每月按合同保证金总额的百分之三向金山公司缴纳资金占用费，保利公司违约占用金山公司的合同保证金不能超过五个月。2.因保利公司原因不能按时支付金山公司工程进度款的，保利公司应承担金山公司因此产生的全部经济损失。保利公司不能支付金山公司工程款的，最终以金山公司承建的该小区内的商品房按施工方结算单价作价抵给金山公司，或保利公司预售完后，未足额支付金山公司工程款时，金山公司可以不交钥匙，保利公司每日按欠款总额的1%支付给金山公司迟延履行金。3.金山公司不得再对工程进行分包……5.保利公司支付工程款时，有金山公司财务凭证加盖公司财务专用章的“云南省建筑安装统一发票”或“收款收据”收取，保利公司不能直接支付工程款给金山公司项目部。若保利公司直接支付工程款给金山公司项目部，此款项视为保利公司与金山公司项目部收款人个人之间的资金借款，与金山公司无关。

经招投标，金山公司于2016年5月19日中标保利家园住宅小区建设项目一期工程，中标通知书载明建筑面积为21880.8㎡，中标价32051673.88元。

2016年5月24日，金山公司和保利公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（下称《施工合同2》），第一部分协议书约定：工程名称为保利家园住宅小区；工程地点为丽江市古城区祥和街道祥云八河村；工程内容为第一期约21880.8㎡的建设工程（全部公寓式房屋），即各施工栋号施工图纸所示的土建、水电预埋及安装、室外装饰、室外散水、门窗制安等，即除本小区的室外附属工程以及绿化、景观工程外的全部工程；合同工期总日历天240天，即2016年6月1日至2017年1月31日；合同中标价为32051673.88元。金山公司、保利公司的法定代表人在合同上签字盖章，邓玉华作为金山公司的委托代理人签字。第三部分专用条款第7条约定项目经理为张学轩；第26条约定工程第二板面混凝土浇灌完成后五日内，保利公司支付金山公司已完成工程进度款的75%；余后保利公司每月三十日前根据金山公司所报本月工程量，并经工程师审核后于次月五日前支付工程进度款的75%；竣工验收后交房前，工程进度款支付到工程总款的85%；承包内容验收合格后九十天内结算完毕并付清工程总款的97%，其余3%工程款为工程保修金，待保修两年满后七个工作日内一次性付清。若保利公司不能按时支付工程款，每日按千分之一支付资金占用费，至付完工程款为止；第47条补充条款除对保证金的支付及退还、保利公司应如何承担因其原因不能按时支付工程款给金山公司造成损失未作出约定外，其余约定与《施工合同1》专用条款第47条的约定一致。

2016年5月28日，金山公司、保利公司再次签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》（下称《施工合同3》），约定工程面积为20994.7㎡；合同工期为总日历天214天，即2016年6月1日至2016年12月31日；合同价款为约26127037元，框架结构1478元/㎡，砖混结构1218元/㎡。其余约定与《施工合同2》的约定一致。

2016年6月20日，金山公司与中泰公司（现法定代表人为邓玉华）签订《劳务辅材分包合同》，约定将土建工程中的劳务、辅材工作、现场所需的机械模板、外架及搭拆工作分包给中泰公司完成。《劳务辅材分包合同》中，金山公司签字的代表是邓玉华，中泰公司签字的代表是杨丽玲，签订该《劳务辅材分包合同》时，邓玉华是中泰公司的股东。

案涉工程于2016年6月20日左右开工。金山公司、保利公司、监理单位及物业于2017年12月18日至20日对金山公司施工建设的保利家园住宅小区一期进行了分户验收，2018年，保利家园住宅小区一期已有部分业主入住。2019年1月14日，金山公司、保利公司签订《保利家园一期建设项目结算定案表》，确认工程报送价为35374265.92元、审核价为31310629.58元，但注明：1.临时施工围墙费用和配电箱位移增加的管线费用未计算在本次结算价中；2.本次结算未考虑建设单位主张工期延误的违约金问题及施工单位主张延迟支付工程进度款的资金占用费问题，双方按合同约定另行协商确定。保利公司在一审第一次庭审时对该结算价款不予认可，要求对案涉工程验收后就工程价款进行鉴定。之后，保利公司明确放弃对案涉工程价款鉴定的要求，确认以2019年1月14日签订的结算定案表作为工程结算依据。金山公司已收到保利公司支付的工程款18030543元。

保利公司分别于2014年11月4日、11月7日、11月10日收到金山公司缴纳的合同保证金300万元、300万元、200万元，共计800万元，分别于2015年8月21日、2016年5月27日、6月17日、6月23日、9月9日退还金山公司保证金500万元、50万元、48万元、80万元、100万元，共计778万元。2015年9月17日，保利公司向金山公司借款500万元，保利公司分别于2015年11月9日、2016年6月7日、7月5日、9月14日、9月26日偿还金山公司借款50万元、36万元、300万元、60万元、40万元，共计486万元。金山公司提出保利公司退还的合同保证金和偿还的借款应在下一次的还款中先扣除上一次剩余款项的资金占用费和利息。

邓玉华陆续向保利公司借款共计7276995元，并向保利公司出具借条，载明借款用于支付工地人工费和材料款。

一审庭审中，金山公司提出《施工合同1》约定的1500万元保证金对应的是60000㎡的工程面积，而双方最终签订合同涉及的面积只有21880.8㎡，故对应的合同保证金只应为300万元。金山公司、保利公司、邓玉华均认可实际履行的合同是《施工合同3》。

一审法院认为，金山公司、保利公司先后签订了三份施工合同，双方认可《施工合同1》属框架合同，实际履行的是《施工合同3》。虽然双方签订的《施工合同2》是中标合同，但与《施工合同3》的内容无实质性差别，故应以中标合同与实际履行的合同约定来评判双方的合同权利义务。

关于保证金及资金占用费。《施工合同1》约定的合同保证金为1500万元，但金山公司向保利公司实际缴纳的保证金是800万元，并未按约定足额缴纳，保利公司也认可双方系协商同意金山公司不再缴纳，应视为双方对合同保证金条款的变更，合同保证金已变更为800万元，金山公司认为保证金应为300万元的观点与合同约定及其在民事起诉状中的陈述不一致，不予支持。虽然《施工合同1》还约定保利公司在开工前退还500万元，余下的在保利公司收到保证金之日起六个月内退还，超出退款约定，保利公司每月按合同保证金总额的3%支付资金占用费，保利公司违约占用金山公司的合同保证金不能超过五个月，但鉴于双方以实际履行行为对合同约定的保证金条款予以变更，再用该保证金条款计算资金占用费与事实不符，且至2016年9月9日，保利公司已退还金山公司保证金778万元，故以尚未退还保证金22万元为基数，以月利率2%为标准计算资金占用费。按照金山公司主张的起止时间，资金占用费自2016年9月26日起计算至保证金还清之日止（2016年9月26日起至2019年5月31日止的资金占用费为158400元）。

关于尚欠工程款。保利公司、金山公司在案涉工程未进行总体验收的情况下，于2019年1月14日对工程进行结算，签订了《保利家园一期建设项目结算定案表》，确认工程审核价为31310629.58元。因案涉工程尚在约定的两年保修期内，故应在工程价款中扣除3%的保修金，再扣除已付工程款18030543元，保利公司还应向金山公司支付工程款12340767.69元（31310629.58元×97%-18030543元）。关于保利公司主张邓玉华向其借款7276995元应在工程款中扣除的问题，虽然保利公司主张其借支给邓玉华的款项名为借款实为支付工程款，但邓玉华认为该7276995元属其向保利公司的个人借款。经查，邓玉华向保利公司借款均出具了借条，借条上亦载明借款用于支付工地人工费和材料款，但金山公司、保利公司前后签订的三份施工合同的专用条款部分均约定保利公司支付工程款时，有金山公司财务凭证加盖公司财务专用章的“云南省建筑安装统一发票”或“收款收据”收取，保利公司不能直接支付工程款给金山公司项目部，若保利公司直接支付工程款给金山公司项目部，此款视为保利公司与金山公司项目部收款人个人之间的资金借款，与金山公司无关，保利公司向邓玉华出借款项的行为与该合同约定不符，其要求将该部分款项在工程款中扣除的意见不能成立。保利公司与邓玉华之间的借款纠纷，可另行协商解决。

关于工程款的资金占用费。保利公司与金山公司签订的施工合同约定：保利公司在承包内容验收合格后90天内结算完毕并付清工程总款的97%，其余3%工程款为工程保修金。至2019年1月14日双方结算确定工程价款时，保利公司应付金山公司工程款30371310.69元（31310629.58元×97%），但保利公司支付18030543元工程款后便未再支付剩余工程款，保利公司应以欠付工程款12340767.69元（30371310.69元-18030543元）为基数向金山公司支付资金占用费。鉴于双方施工合同约定的日1‰的资金占用费过高，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，保利公司应自2019年1月15日起向金山公司支付工程款资金占用费，2019年1月15日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于保利公司与金山公司之间的借款。金山公司向保利公司出借款项500万元，该借款系双方在履行施工合同过程中产生，保利公司应依约偿还。但双方既未约定借款期限和利息，也未约定逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，保利公司可以随时返还借款，金山公司亦可以催告保利公司在合理期限内返还借款。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，保利公司应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。至2016年9月26日，保利公司共计偿还金山公司借款486万元，尚有14万元未偿还，金山公司要求保利公司支付自2016年9月26日起的资金占用费符合法律规定。金山公司要求保利公司偿还以526242元为基数，按照合同对逾期返还保证金约定，按月3%支付借款资金占用费的主张与本案事实和法律规定不符，不予支持。

关于律师代理费，金山公司、保利公司签订的合同中未对律师代理费的承担作出约定，且建设工程施工合同的相关法律法规并未规定律师代理费的承担方式，金山公司要求保利公司承担律师代理费的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于案件受理费和诉讼保全费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中金山公司的诉讼请求并未全部成立，应由双方按照责任比例分担案件受理费。保全申请费属诉讼费用，本案主要系因保利公司未依约支付金山公司工程款所导致，诉讼保全申请费5000元应由保利公司负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：“一、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司合同保证金220000元；并以220000元为基数按照月利率2%支付原告2016年9月26日起至2019年5月31日止的资金占用费158400元，以220000元为基数按照月利率2%支付原告自2019年6月1日起至实际支付之日止的资金占用费；二、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司工程款12340767.69元；三、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司未按合同约定支付工程进度款97%造成的损失，即以12340767.69元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率支付原告2019年1月15日至2019年8月19日止的资金占用费；并以12340767.69元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2019年8月20日起至实际支付之日止的资金占用费；四、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内偿还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司剩余借款本金140000元及以该借款本金为基数以年利率6%支付原告自2016年9月26日至2019年9月26日之间的资金占用费25200元；并以140000元为基数按年利率6%支付原告自2019年9月27日起至实际还款之日止的资金占用费；五、驳回原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司的其他诉讼请求。”案件受理费206518元，由金山公司负担115650元，由保利公司负担90868元；保全申请费5000元由保利公司负担。

二审中，除金山公司提出一审认定邓玉华向保利公司借款7276995元依据不足，邓玉华提出其向保利公司借款7276995元出具的借条载明“借款用于支付工地人工费和材料款”系后补外，各方当事人对一审法院认定的其他事实无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。对以上异议，本院将结合争议焦点予以综合评判。

二审中，各方当事人围绕上诉请求进行了举证、质证。

金山公司提交以下证据：1.云勇律调字（2020）第116号《云南云勇律师事务所调查专用证明》，欲证明：云南云勇律师事务所向丽江市古城区人力资源与社会保障局依法调查邓玉华自2014年10月至2020年5月期间的劳动关系；2.《劳动用工登记备案》，欲证明：邓玉华于2018年6月6日与丽江惠通房地产开发有限责任公司（下称“惠通公司”）签订劳动合同，2020年3月27日双方解除了劳动合同；3.《云南省劳动合同书》，欲证明：金山公司于2020年3月与邓玉华签订劳动合同；4.《协议书》，欲证明：金山公司与保利公司法定代表人李**家出资设立的惠通公司业务往来中涉及的保证金与本案争议的保证金有关联；5.云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初51号民事调解书，欲证明：证据4《协议书》中与本案保证金有关联的部分已由法院调解结案；6.古城富滇银行进账单、支票存根、《借条》，欲证明：2017年3月29日，保利公司转账至中泰公司50万元。

保利公司质证认为：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据6的真实性、合法性、关联性认可，能够证明邓玉华是本案的实际施工人。

邓玉华质证认为：对证据1、2的真实性、合法性认可，认可其自2015年开始和惠通公司签订了劳动合同，是惠通公司的工程师；对证据3，认可于2020年6月在金山公司担任安全员；对证据4，认可保利公司法定代表人李**和惠通公司法定代表人刘丽芳是夫妻，除刘丽芳外，惠通公司另两位股东李林波、李林涛和李**是父子关系；对证据5、6的真实性、合法性予以认可，其本人现是中泰公司的法定代表人。

保利公司提交以下证据：1.（2019）云0702民初1216号民事判决书、（2019）云07民终1000号民事判决书，欲证明：邓玉华向和生茜的借款260万元应从工程款中扣除；2.保利家园小区一期工程施工人员的《情况说明》，欲证明：邓玉华为案涉工程实际施工负责人，并直接向施工人员支付劳务款项；3.《保利家园一期工程工地例会会议纪要》，欲证明：邓玉华为案涉工程施工项目部劳务总承包人；4.邓玉华微信朋友圈截图，欲证明：邓玉华为案涉工程实际施工负责人，且在工程施工期间多次向金山公司索要工程款。

金山公司质证认为：对证据1的合法性认可，部分内容真实性认可，邓玉华只是案涉工程劳务分包人，不是实际施工人；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3认可，邓玉华是劳务总承包人；对证据4的真实性、关联性认可。

邓玉华质证认为：对证据1的真实性、合法法认可，邓玉华不是实际施工人，只是劳务总承包人；对证据2形式上的真实性认可，内容不认可，是保利公司事先制作好让工人签字的；对证据3认可，邓玉华是劳务总承包人，不是工程总承包人；对证据4的真实性认可。

邓玉华提交以下证据：1.《出借邓玉华200万元款转款情况说明》，欲证明：和生茜出借的200万元款项，邓玉华实际只拿到140万元，其中112万元是转账支付，28万元是现金支付；2.《委托支付和代抵押申请书》，欲证明：2017年8月11日，邓玉华委托保利公司从保利家园工程款中直接扣除200万元借款和应该支付的利息和有关费用，用于支付给和生茜和陈文斗；3.《委托支付申请书》，欲证明：该《委托支付申请书》是邓玉华在签订证据1、2的基础上签署的；4.云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1216号民事判决书，欲证明：一审法院判决邓玉华偿还和生茜200万元借款及利息，李**承担连带清偿责任；5.云南省丽江市中级人民法院(2019)云07民终1000号民事判决书，欲证明：二审法院判决保利公司偿还和生茜借款本息260万元，李**承担连带责任，邓玉华不再承担责任；6.《自愿承担还款承诺》，欲证明：李**以及保利公司就胡元林和金山公司转入惠通公司1500万元建筑工程保证金进行过还款承诺；7.两份《情况说明》，欲证明：保利公司二审提交的证据2中签字的工人对该证据予以否认。

金山公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性认可；证据2是邓玉华出具给保利公司的；对于证据3、4、5，杨正文的签字只是针对陈文斗与和生茜，与金山公司无关；对证据6、7的真实性、合法性、关联性认可，证明内容认可。

保利公司质证认为：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性认可，关联性不认可，终审判决书认定保利公司向和生茜承担责任的借款本息是260万元，且认定了邓玉华是实际施工人；证据6没有原件，对真实性、合法性、关联性不予认可；证据7中，出具情况说明的人没有出庭，请法院依法评判。

本院认为，对金山公司提交证据1、2、3、4、5、6，保利公司和邓玉华对真实性认可，本院对其真实性予以确认。对保利公司提交的证据1，金山公司和邓玉华均认可真实性，本院对真实性予以确认；对保利公司提交的证据2（保利家园小区一期工程施工人员的《情况说明》），证据形式属证人证言，因在该情况说明上签名的人员未出庭，且其中签名的张炳文、巫孟财向邓玉华出具了两份《情况说明》（邓玉华二审证据7），对该证据形成的真实性予以否认，故对该证据的真实性不予确认；对保利公司提交的证据3、4的真实性，金山公司和邓玉华均予认可，本院对真实性予以确认。对邓玉华提交的证据1、2、3、4、5，金山公司、保利公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对邓玉华提交的证据6，保利公司对真实性不予认可，因未提交原件核对，本院对真实性不予确认；对邓玉华提交的证据7，因出具情况说明的人未出庭，本院对真实性不予确认。对上述真实性予以确认的证据，本院将结合本案争议焦点对其证明内容予以综合评判。

另查明，2017年8月11日，邓玉华向保利公司出具《委托支付和代抵押申请书》，载明：“邓玉华于2017年8月11日向和生茜和陈文斗借款200万元用于支付丽江保利家园一期项目和保山市施甸县万兴乡万兴集镇易地扶贫安置项目材料款和部分人工费，借款期限自2017年8月11日至11月10日，若到期邓玉华不能归还此借款，委托保利公司从邓玉华负责修建的保利家园工作款中直接扣除200万元借款和应该支付的利息和有关费用支付给和生茜和陈文斗……”保利公司法定代理人李**签署“同意按此申请执行”并加盖保利公司印章。同日，邓玉华向金山公司出具《委托支付申请书》，载明：“邓玉华于2017年8月11日向和生茜和陈文斗借款200万元用于支付丽江保利家园一期项目和保山市施甸县万兴乡万兴集镇易地扶贫安置项目材料款和部分人工费，借款期限自2017年8月11日至11月10日，若到期邓玉华不能归还此借款：1.委托金山公司从邓玉华负责所建工程（丽江保利家园小区一期项目、保山市施甸县万兴乡万兴集镇易地扶贫安置项目和丽江棚户区改造项目）建设方支付给公司的工程款中，扣除200万元的本金和未支付的利息及费用，足额按时支付给和生茜和陈文斗，作为邓玉华归还和生茜和陈文斗的借款。2.如资金到账未能第一时间划拨给和生茜和陈文斗，此借款由金山公司支付给和生茜和陈文斗。”金山公司法定代表人杨正文签署“同意此委托”并加盖金山公司公章。2019年2月1日，邓玉华为甲方（原借款人）、和生茜为乙方（出借人）、保利公司为丙方、李**为丁方（保证人）签订《债务清理协议》，约定：“1.邓玉华向和生茜借款200万元本金，双方确认至本协议签订日止的利息为60万元，邓玉华应偿还和生茜的债务总额为260万元，该债务转移由保利公司承担，并由保利公司直接支付给和生茜。2.邓玉华向保利公司出具收到施工合同履约保证金资金占用费260万元的凭证，保利公司出具给和生茜借到260万元款项的凭证，并退还邓玉华留在和生茜处做抵押的不动产证。3.本协议签订生效后，保利公司支付邓玉华所欠和生茜的所有借款本息260万元……6.担保方为保利公司向和生茜提供连带责任保证……”和生茜诉保利公司、李**、邓玉华民间借贷纠纷一案，云南省丽江市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）云07民终1000号民事判决书，认定了《债务清理协议》的效力，并据此判决保利公司向和生茜支付借款本息260万元及2019年2月1日起至实际还款之日止的利息，李**承担连带责任，邓玉华不承担责任。

综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.保利公司应向金山公司退还合同保证金的金额，资金占用费如何计算；2.保利公司是否欠付金山公司工程款及金额，金山公司主张的工程款利息如何计算；3.保利公司与金山公司之间的借款如何处理；4.金山公司主张的律师代理费应否支持。

本院认为，本案中，保利公司与金山公司先后签订了三份施工合同。《施工合同1》的工程内容是保利家园住宅小区约60000平方米的建设工程，其中未约定工期和合同价款，属于一份框架性协议；《施工合同2》与《施工合同3》都是针对保利家园一期工程而签订，各方均认可《施工合同2》是备案的中标合同，实际履行是《施工合同3》。故本案的审理应以《施工合同1》和《施工合同3》为合同依据。

关于邓玉华在施工合同履行中的地位，金山公司和邓玉华认为邓玉华系案涉工程的劳务分包人，保利公司认为邓玉华系实际施工人。本院认为，其一，本案三份施工合同签订时，邓玉华均作为金山公司的委托代理人在合同上签字，且《施工合同1》的专用条款中载明邓玉华为项目经理，另在金山公司与中泰公司签订的《劳务辅材分包合同》中，邓玉华不仅作为金山公司代表签字，还是中泰公司的时任股东和现任法定代表人；其二，不管是邓玉华向保利公司出具的《委托支付和代抵押申请书》，还是邓玉华向金山公司出具的《委托支付申请书》，其中均载明案涉工程系由邓玉华负责施工，邓玉华、保利公司、金山公司对此均签字确认；其三，金山公司在向丽江市住建局、丽江市劳动保障监察局出具的《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》中也载明保利公司欠付履约保证金资金占用费的对象为邓玉华，且邓玉华向保利公司出具过收到退还保证金的收条；其四，丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初1311号民事判决书认定邓玉华是案涉保利家园住宅小区**工程的实际施工人，（2019）云07民终1000号民事判决书中也有“邓玉华作为实际施工人在承建保利公司的工程中因资金不足向和生茜借款200万元”的内容。综合本案施工事实，应当认定邓玉华系案涉保利家园一期工程的实际施工人。

一、关于合同保证金及资金占用费

1.关于应退还合同保证金的金额

各方当事人对金山公司支付了800万元合同保证金，保利公司退还了778万元无异议，但金山公司主张已退还的778万元应先扣除资金占用费，剩余部分才能作为退还的合同保证金，保利公司认可应退还的合同保证金为一审判决认定的22万元。

本院认为，虽然《施工合同1》对逾期返还合同保证金的资金占用费有所约定，但就保利公司退还的778万元，金山公司出具的收据和邓玉华出具的收条中均载明是退还合同保证金，而非保证金的资金占用费，故应认定保利公司退还了778万元合同保证金，尚欠22万元合同保证金应退还给金山公司，一审法院对此判决适当。

2.关于金山公司主张的合同保证金的资金占用费

金山公司主张应按照《施工合同1》的约定，以每月3%的标准和约定的退还时间分段计算保证金的资金占用费；保利公司认可一审法院对合同保证金资金占用费的判决。

本院认为，根据《施工合同1》专用条款第47条约定，金山公司应于合同签订后两个工作日向保利公司缴纳合同保证金1500万元，保利公司在开工前退还500万元，余下的在保利公司收到保证金之日起六个月内退还，超出退款约定，保利公司每月按合同保证金总额的百分之三向金山公司缴纳资金占用费。经审理，第一，金山公司实际支付保证金800万元，虽与《施工合同1》约定的1500万元不一致，但各方当事人均认可保证金支付金额经协商一致已由1500万元变更为800万元，故本院对合同保证金支付金额实际变更为800万元的事实予以确认。但保证金金额变更不代表保证金资金占用费的约定就当然变更或取消，一审法院在无证据证明当事人对合同保证金条款的其他内容进行过变更的情况下认定双方对合同保证金资金占用费的约定进行了变更不当。第二，根据变更后的保证金金额和《施工合同1》专用条款第47条中保证金退还的约定，开工前退还500万元，另300万元在收到保证金之日起六个月内退还。从案涉保证金的支付及退还情况看，金山公司于2014年11月4日、11月7日、11月10日分三次向保利公司支付保证金800万元，保利公司应于2015年5月10日前（六个月内）退还300万元，于2016年6月20日左右前（开工前）退还500万元，但保利公司实际退还保证金的时间和金额为2015年8月21日500万元、2016年5月27日50万元、2016年6月17日48万元、2016年6月23日80万元、2016年9月9日100万元，保利公司退还保证金存在部分逾期。第三，邓玉华与和生茜、保利公司、李**2019年2月1日签订的《债务清理协议》中有“邓玉华应向和生茜偿还的借款本息260万元转移由保利公司承担，邓玉华向保利公司出具收到施工合同履约保证金资金占用费260万的凭证”的内容，且（2019）云07民终1000号民事判决书依据该《债务清理协议》作出了“保利公司向和生茜支付借款本息260万元，邓玉华不承担责任”的生效判决，据此，邓玉华的借款260万元已转为保利公司支付的保证金资金占用费。即使按照双方约定的月3%的标准分段计算逾期返还保证金的资金占用费，截至2019年2月1日，保利公司承担的260万元保证金资金占用费已超出按约定标准月3%计算的资金占用费金额。虽然《债务清理协议》上没有金山公司的印章，但邓玉华系案涉工程的实际施工人，邓玉华曾出具收条收取过保利公司退还的合同保证金，金山公司在《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺书的复函》中也确认过保利公司欠付保证金资金占用费的对象是邓玉华，金山公司现再要求支付2019年2月1日前的资金占用费没有事实依据。第四，对尚欠22万元保证金的资金占用费，一审法院参照民间借贷利率的法定上限按月2%计算并无不当；对于起算时间，双方于2019年2月1日通过《债务清理协议》确认过260万元的资金占用费，保利公司未对一审有关保证金及资金占用费的判项提出上诉，在二审中也明确表示对一审法院关于保证金及资金占用费的判决无异议，故本院予以维持。但一审法院以22万元为基数，按月2%计算2016年9月26日至2019年5月31日期间的资金占有费为158400元有误，本院二审予以更正。

二、关于工程款及资金占用费

1.关于工程款

金山公司、保利公司对案涉工程结算价为31310629.58元，已付工程款为18030543元无异议，本院予以确认。双方争议的问题有三个：一是工程质量保修金应否扣留；二是邓玉华向保利公司的借款应否在工程款中扣除；三是邓玉华向和生茜的借款本息260万元应否在工程款中扣除。

关于质保金应否扣留的问题。本院认为，《施工合同3》专用条款第26条约定：“施工方承包内容验收合格后九十天内结算完毕并付清工程总款的97%，其余3%工程款为该工程的保修金，待保修两年满后七个工作日内一次性付清。”《施工合同3》附件3《工程质量保修书》约定：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。”根据保利公司、金山公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质量监督机构共同签订的《土建工程竣工验收证明》，案涉工程通过验收的时间为2019年11月21日，但在此之前，保利公司、金山公司、监理单位及物业于2017年12月18日至20日对案涉房屋进行了分户验收，且保利公司在2018年就将房屋交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”的规定，应认定案涉工程已于2018年竣工，至今已届两年的保修期，保利公司不应再扣留保修金。

关于邓玉华向保利公司的借款应否作为已付工程款在本案中抵扣的问题。本院认为，首先，保利公司与金山公司签订的三份施工合同专用条款第47条均约定：“发包方支付工程款时，有承包方财务凭证加盖公司财务专用章的‘云南省建筑安装统一发票’或‘收款收据’收取，发包方不能直接支付工程款给承包方项目部。若发包方直接支付工程款给承包方项目部，此款视为发包方与承包方项目部收款人个人之间的资金借款，与承包方公司无关。”双方对工程款支付对象已作出了如上具体明确的约定；其次，保利公司主张抵扣的7276995元款项系邓玉华向保利公司的借款，而非保利公司支付给邓玉华的工程款，虽然邓玉华出具给保利公司的《借条》中有部分写明借款用于案涉工程，但邓玉华称该借款属其个人借款，除部分用于案涉工程外，大部分用于偿还其他债务，且保利公司也未与金山公司或邓玉华就该借款用于抵扣工程款达成过一致意见；再次，虽然金山公司在2019年4月8日作出的《关于对丽江保利新联房地产有限公司承诺收的复函》中有“我公司确认2014年11月6日签订的《保利花园住宅小区建筑施工合同》约定的合同履约保证金的资金占用费，且金额为保利地产公司尚欠邓玉华的人民币510万元以及应退还尚未退还的合同保证金人民币36万元，共计人民币546万元，在邓玉华向保利公司所借的人民币7296995元中抵扣，因而邓玉华实际只欠保利公司人民币1836995元，对此保利公司也必须予以确认”的内容，但根据该内容，金山公司作出的是用该借款抵扣保证金及保证金资金占用费的意思表示，且该意思表示的前提是保利公司需确认尚欠保证金为36万元、尚欠保证金资金占用费为510万元，因该意思表示与保利公司在本案中的主张不符，且保利公司也并不认可尚欠保证金及资金占用费为546万元，该意思表示的前提条件不成就。综上，保利公司主张邓玉华的借款应抵扣本案工程款的理由不成立。

关于邓玉华与和生茜的借款本息260万元应否抵扣工程款的问题。虽然邓玉华2017年8月11日出具给保利公司的《委托支付和代抵押申请书》中载明：“委托保利公司从邓玉华负责修建的保利家园工作款中直接扣除200万元的借款和应该支付的利息、有关费用支付给和生茜和陈文斗。”但在此之后，邓玉华、和生茜、保利公司、李**于2019年2月1日签订的《债务清理协议》中明确约定邓玉华将欠和生茜的借款本息260万元转移由保利公司承担，作为保利公司向邓玉华支付的保证金资金占用费，（2019）云07民终1000号民事判决书也基于此《债务清理协议》作出了260万元借款本息由保利公司向和生茜支付，邓玉华不承担责任的判决。根据上述事实，该260万元已由保利公司与邓玉华约定转为保利公司支付的保证金资金占用费，保利公司主张抵扣的理由不能成立。同时，《债务清理协议》系一审中由保利公司作为证据提交，其证据清单上写明的证明内容为：“证实邓玉华260万元的借款转为被告公司支付合同履约金的占用费。”保利公司在一审诉讼中主张该260万元已转为其支付的保证金资金占用费，现二审中的主张与一审的主张亦不符。

综上，保利公司还应向金山公司支付工程款13280086.58元（工程结算价31310629.58元-已付工程款18030543元）。

2.关于迟延支付工程款的资金占用费

金山公司一审中主张迟延支付97%的工程款的资金占用费以欠付进度款12340767.69元为基数，自2018年1月1日起按日1‰计算，二审中将起算时间变更为2018年3月20日。保利公司认为其不应当支付工程款的资金占用费。

本院认为，第一，《施工合同3》专用条款第26条约定“施工方承包内容验收合格后九十天内结算完结并付清工程总款的97%，其余3%工程款为该工程的保修金，待保修两年七个工作日内一次性付清。若发包方不能按时支付工程款，每日按千分之一支付资金占用费，至付完工程款为止。”虽然案涉工程在2017年12月18日至20日进行了分户验收，但该验收系保利公司、金山公司、监理单位及物业进行的自行验收，非由勘察、设计、质监等单位共同进行的正式验收，故金山公司要求自分户验收后的90天，即2018年3月20日起计算资金占用费的主张不予支持。第二，案涉工程经建设、施工、监理、勘察、设计单位和质量监督机构验收合格的时间为2019年11月21日，根据合同约定，并基于案涉工程先结算后验收的事实，保利公司应在结算完结后付清工程总款的97%，一审法院认定资金占用费以12340767.69元（31310629.58元×97%-18030543元）为基数自2019年1月14日双方结算工程价款之日起计算并无不当。第三，关于资金占用费的计算标准，合同约定为日1‰，相当于年36%，因争议款项性质为工程款，而非借款，一审法院调整为按同期同类贷款利率标准计算也无不当。综上，一审法院对此问题的判决适当，本院予以维持。

三、关于金山公司主张的借款

本院认为，金山公司和保利公司对金山公司向保利公司出借款项500万元，保利公司归还款项486万元的事实均予认可，因双方未就该500万元借款签订过书面合同，金山公司也不能证明双方对借款期限和借款利息进行过约定，故一审法院认定尚欠借款本金为14万元，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定判决保利公司自2016年9月26日最后一次还款之日起按年利率6%支付利息并无不当。因该借款发生于案涉施工合同履行期间，且保利公司对一审法院作出该项判决也未提起上诉，故本院予以维持。

四、关于金山公司主张的律师代理费

本院认为，虽然金山公司以施工合同专用条款第47条约定的“因发包人原因不能按时支付承包人工程进度款的，发包人应承担承包人因此产生的全部经济损失”为由向保利公司主张律师代理费，但律师代理费系实现债权的费用，不属于迟延支付工程款导致的损失，因双方合同未对律师代理费的承担作出明确约定，故金山公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初44号民事判决第三、四项，即：“三、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司未按合同约定支付工程进度款97%造成的损失，即以12340767.69元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率支付原告2019年1月15日至2019年8月19日止的资金占用费；并以12340767.69元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2019年8月20日起至实际支付之日止的资金占用费；四、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内偿还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司剩余借款本金140000元及以该借款本金为基数以年利率6%支付原告自2016年9月26日至2019年9月26日之间的资金占用费25200元；并以140000元为基数按年利率6%支付原告自2019年9月27日起至实际还款之日止的资金占用费”；

二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2019）云07民初44号民事判决第一、二、五项，即：“一、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司合同保证金220000元；并以220000元为基数按照月利率2%支付原告2016年9月26日起至2019年5月31日止的资金占用费158400元，以220000元为基数按照月利率2%支付原告自2019年6月1日起至实际支付之日止的资金占用费；二、被告丽江保利新联房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司工程款12340767.69元；五、驳回原告丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司的其他诉讼请求”；

三、由丽江保利新联房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内退还丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司合同保证金220000元及资金占用费（资金占用费以220000元为基数，按照月利率2%，自2016年9月26日起计算至款清之日止）；

四、由丽江保利新联房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司工程款13280086.58元；

五、驳回丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费206518元，由丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司负担115650元，由丽江保利新联房地产开发有限公司负担90868元；保全申请费5000元由丽江保利新联房地产开发有限公司负担。二审案件受理费165162元，由丽江市古城区金山农工商联营建筑总公司负担92491元，由丽江保利新联房地产开发有限公司负担72671元。

本判决为终审判决。

审判长　龚睿审判员王健审判员马艳玲

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理刘学斌

书记员熊悦