云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司、*开明确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云04民终440号

上诉人（原审被告）：云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司。住所地：云南省玉溪市高仓街道高仓居委会。

委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：*开明，男，1971年10月20日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：罗浩刚，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司（以下简称高仓建筑公司）因与被上诉人*开明确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高仓建筑公司上诉请求：撤销原判，认定双方当事人不存在事实劳动关系。事实和理由：一审认定被上诉人自2015年9月3日到上诉人处上班属事实认定错误。实际是被上诉人受案外人雇佣为其提供劳务，并非受聘于上诉人。上诉人没有招聘被上诉人，上诉人也没有与其签订过任何书面协议，被上诉人的收入也不是由上诉人发放的，其没有到上诉人处上班，也没有接受上诉人管理，上诉人的各项规章制度均没有对被上诉人进行约束。一审判决也认定被上诉人是受案外人的安排管理。上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系中管理与被管理的用人关系特征，不应认定双方存在劳动关系。上诉人与被上诉人没有就劳动用工形成一致意思表示，上诉人自始至终未与被上诉人就岗位、报酬、规章制度等内容与被上诉人进行过协商，其所获得的收入均由第三方支付，双方不存在事实劳动关系。

*开明答辩称，要求驳回上诉，维持原判。

高仓建筑公司向一审法院起诉请求：确认双方当事人之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：*开明经高仓建筑公司项目经理金连国招聘，于2015年9月3日到高仓建筑公司处上班，2016年9月3日开始在高仓建筑公司所属的玉溪六中建盖实验楼工地做工地管理工作，负责该工地的人员管理、计划安排和安全管理等，其工作受金连国的安排、管理。*开明工资每月6000元。2017年10月17日，*开明以确认劳动关系为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2017年12月5日作出玉红劳人仲案字[2017]323号仲裁裁决：申请人*开明与被申请人云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系。高仓建筑公司不服裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，本案双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，*开明受高仓建筑公司的劳动管理、安排，从事高仓建筑公司安排的有报酬的劳动，应认定双方存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条之规定，判决：“原告云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司与被告*开明之间存在劳动关系。”

二审中，高仓建筑公司向本院提交了3组证据：1、《工程分包协议责任书》一份，证明高仓建筑公司把玉溪六中的工程分包给金连国。2、*开明工时费清单两张，证明*开明的工时费是金连国支付的。3、玉溪市维和维生堂保健食品有限公司与玉溪市第七建筑装饰工程有限公司的建设工程施工合同的第一部分《合同协议书》，证明高仓建筑公司不是维和制药工程的承包人，*开明说其在维和制药做管理不是事实。经质证，*开明对《工程分包协议责任书》的真实性不予认可，认为是事后补签的，如果是真实的仲裁时就应该提交，而对方在仲裁时既没有提交也没有提到存在分包关系；对工时费清单的真实性予以认可，其陈述是2018年春节前其和金连国结算形成的，上面的内容是金连国写的，名字是其签的，其的工资是高仓建筑公司发放，金连国从高仓建筑公司领取后代发，不能证明对方的主张；对《合同协议书》真实性、合法性、关联性不认可，认为不属于新证据，是事后补签的。

为查明本案事实，本院向金连国进行了调查，金连国陈述，其借用高仓建筑公司的资质中标，承包了六中综合实验楼的工程，其以高仓建筑公司的名义签了合同，后又与高仓建筑公司就安全责任问题签了一个合同，高仓建筑公司提取1%的管理费。后其喊*开明来帮其搞管理，是其自己招聘的，与高仓建筑公司无关，工资标准是其与*开明商定的200元/天。后*开明发生交通事故，解决交通事故的赔偿中，红塔区法院的法官要求提交单位出具的工资证明，没有公章不行，其就开了证明，写成6000元/月，拿到高仓建筑公司去盖章，其跟公司的人说只是为了解决交通事故，保险公司赔偿误工费需要工资证明。仲裁过程中，*开明留的高仓建筑公司的联系电话是其手机号，仲裁院的人让其去拿材料，并要求带委托书，其就去公司开了委托书去仲裁院。仲裁开庭中，仲裁员问其是高仓建筑公司工地的什么人，其就回答是管理人员，没有问到是不是挂靠，所以其就没有说。经质证，高仓建筑公司无异议。*开明对金连国的陈述不认可，其陈述仲裁开庭时金连国和高培东一起到庭，没有带委托书，仲裁庭要求有委托书才可以代理，金连国多次重复其是高仓建筑公司项目经理，仲裁庭的人让其事后补交委托书，开庭时，高仓建筑公司的法定代表人高培东在场，且聘请了专业律师，不存在重大误解，不能推翻之前的陈述。

本院认为，*开明对高仓建筑公司提交的工时费清单的真实性无异议，且认可该证据系其与金连国结算工资所形成，内容系金连国所写，名字是其本人所签，本院予以认定。高仓建筑公司提交的《工程分包协议责任书》和《合同协议书》均系原件，形式完备、来源合法，应予采信。金连国的陈述与上述三份书证相印证，应予认定。

经二审审理，除“*开明系高仓建筑公司项目经理金连国招聘”及“*开明工资6000元每月”之外，双方对一审判决认定的其余事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：*开明系金连国招聘。*开明的工时费清单载明，*开明工资按200元/天进行结算。2015年7月15日，高仓建筑公司与金连国签订了《工程分包协议责任书》，约定高仓建筑公司将玉溪第六中学综合实验楼工程发包给金连国，工期为180日历天，工地施工人员由承包方自行雇佣，工资发放由承包方与雇佣工人双方协定，发包方不参与任何干预，发包方和工地雇佣施工人员不存在任何劳动关系，一切工伤事务、经济纠纷由承包方承担。承包方和雇佣施工人员订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。玉溪市维和维生堂保健食品有限公司与玉溪市第七建筑装饰工程有限公司签订的建设工程施工合同约定，玉溪市维和维生堂保健食品有限公司将提取车间生产线新建项目工程发包给玉溪市第七建筑装饰工程有限公司，工期为2015年9月1日至2016年3月1日，合同于2015年8月25日签订。金连国以玉溪市第七建筑装饰工程有限公司委托代理人身份，代表该公司签订合同，并加盖了公司印章。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，高仓建筑公司主张金连国系以该公司名义承包六中工程后，招聘了*开明。*开明则主张金连国系高仓建筑公司项目经理，其系金连国代表公司招聘进入公司工作。经审查：首先，*开明在诉讼中陈述，其在本案涉讼工程工作期间曾到维和工地工作过，而维和工地的合同系玉溪市第七建筑装饰工程有限公司与玉溪市维和维生堂保健食品有限公司签订，金连国作为玉溪市第七建筑装饰工程有限公司委托代理人在合同上签字，故可认定该工程并非高仓建筑公司承建，*开明到该工地工作并非为高仓建筑公司提供劳动。其次，综合双方当事人、代理人在仲裁、诉讼中的陈述及现有证据，可以认定*开明系金连国叫到六中工地做管理工作，工资由二人协商确定，*开明受金连国的管理和安排，其直接向金连国预支工资，且预支的金额较大，工资也是与金连国结算，由金连国发放，*开明与高仓建筑公司之间不存在监督、管理关系，也不具备经济上的从属关系。综上，*开明与高仓建筑公司之间没有形成劳动关系的合意，也不具备劳动关系的法律特征，故应认定双方不存在劳动关系。

综上所述，高仓建筑公司的上诉请求成立，予以支持。原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3863号民事判决；

二、云南省玉溪市高仓建筑安装工程有限公司与*开明之间不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由*开明负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　方明慧

审判员　吴晓琳

二〇一八年六月二十五日

书记员　简昱佳