某某、云南省玉溪市振达建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1163号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月29日生，汉族，云南省祥云县人，住云南省大理白族自治州祥云县。 委托诉讼代理人：***，系云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：云南省玉溪市振达建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区研和镇中村。统一社会信用代码：91530402217671569J。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系云南鼎燊律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与上诉人云南省玉溪市振达建筑工程有限公司（以下简称振达公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服云南省禄丰市人民法院（2023）云2302民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人振达公司的委托诉讼代理人***、上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付给上诉人各项工伤保险待遇164,888元。事实及理由：一、依据一审查明，被上诉人打入上诉人账户的327,550元，并非是被上诉人支付给上诉人的赔偿款，而是转给上诉人用于支付***、***、***、***、***等人的医疗费、伙食费等费用，款项性质不属于支付上诉人的赔偿款，不能在本案中用于扣减其对上诉人的赔偿。二、即便将被上诉人转入上诉人账户的款项用于扣减被上诉人对上诉人的赔偿，应当将上诉人收款后代被上诉人垫付给***、***、***、***、***等人的医疗费等费用扣减。一审中，上诉人提交了代被上诉人垫付给***、***、***等人医疗费等费用的单据，仅医疗费用、现金及银行转账付款就垫付了128,564.91元，一审仅扣减同时起诉的***、***案垫付的款项，对垫付给***、***、***等人的费用因上列人员未提起诉讼而不予认定上诉人垫付款项的事实，也不予扣减上诉人垫付的上述费用，系认定事实错误。 振达公司答辩称：***的上诉请求不能成立。 振达公司上诉请求：一、撤销云南省禄丰市人民法院(2023)云2302民初611号民事判决第一项，并改判上诉人无需向被上诉人支付32,576.79元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人的各项损失不应由上诉人承担。2019年6月11日云南省禄丰市人民法院作出(2019)云2331民初732号民事判决，认定“上诉人与***不存在劳动关系。”后***向楚雄州中级人民法院上诉，2019年10月12日，该院作出（2019）云23民终1334号民事判决书认定：“驳回***的诉讼请求”。两级人民法院的判决书已经确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并且已经确认上诉人已经将喷浆工程的劳务部分承包给了***，本案实际的用工主体是***。二、上诉人不应承担***的任何赔偿责任。首先，上诉人不应承担***的任何赔偿责任。根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，劳动法上的工伤主体只能是用人单位的职工，包括企事业单位的职工和个体工商户的雇工，也即工伤认定必须以劳动关系的存在为前提。***不是涉案公司的职工，他与公司之间存在的是工程承包或承揽关系而非劳动关系。其二，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被全国民事审判工作会议纪要第五十九条和最高法院《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第五十九进一步释明的答复》否定，不能再作为确认劳动关系和认定工伤的依据。其三，准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于包工头招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于包工头，显然与这一要求相背离。而且，这里也不能适用类推。因为类推适用的前提是本质相似性，而包工头是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。何况工伤认定是一种行政行为，而行政法适用与刑法适用一样是禁止类推的。其四，《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款赋予工程转包人等前用工单位的追偿权，表明包工头是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。若将适用于包工头招用的劳动者的规定转适用于包工头从而认定***因工受伤为工伤，则将出现公司为***承担工伤保险责任后又向***追偿等循环诉讼。这样折腾浪费司法资源，又增加当事人的诉累！最后，至于公司将工程业务分包给不具备从业资格的***，导致***自身受到伤害而应承担的选任过失责任则是一种民法上的赔偿责任，应当适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定予以处理，不能混同于劳动法上的工伤赔偿责任。 ***答辩称：振达公司的上诉请求不能成立。 ***一审起诉请求：1.判决振达公司立即支付***工伤保险待遇164,888元（其中：一次性伤残补助金36,216元、一次性工伤医疗补助金23,301元、一次性伤残就业补助金10,971元、护理费3060元、住院伙食补助费340元、交通费1000元）；2.振达公司承担本案诉讼费。 一审认定法律事实如下：2018年6月23日上午，***等人在振达公司向昆明××路××段承包的成昆线Ｋ972＋580～＋760危岩落石病害治理工程工地搭建喷浆台架时，钢管台架倒塌受伤住院治疗。后***等人向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与振达公司存在劳动关系，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月5日作出禄劳人仲案（2019）10号仲裁裁决书，确认***与振达公司之间的劳动关系自2018年5月18日起建立。后振达公司不服该仲裁裁决，于2019年4月8日向一审法院起诉***，一审法院依法审理后，作出（2019）云2331民初732号民事判决书，判决：“振达公司与***之间不存在劳动关系。”***不服该民事判决书，上诉楚雄彝族自治州中级人民法院，该院依法审理后，作出（2019）云23民终1334号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”此后***向楚雄彝族自治州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2020年6月15日作出认定工伤决定书（编号：532331201900164），认定***受伤为工伤。振达公司于2021年1月4日向楚雄市人民法院起诉，要求撤销该局作出的认定工伤决定书（编号：532331201900164）。楚雄市人民法院依法审理后，作出（2021）云2301行初5号行政判决书，判决：“驳回振达公司的诉讼请求。”振达公司不服，上诉楚雄彝族自治州中级人民法院，该院依法审理后，作出（2021）云23行终55号行政判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”***的伤情经楚雄彝族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，楚雄彝族自治州劳动能力鉴定委员会于2021年12月23日作出劳动能力鉴定结论书（云南省楚雄彝族自治州劳鉴2021年5323992021ＣＣ00255号），鉴定结论为：“伤残九级；生活自理障碍程度：无。”振达公司不服鉴定结论，提出再次鉴定申请，云南省劳动能力鉴定委员会于2022年2月22日作出劳动能力再次鉴定结论书（云南省劳鉴2022年5399002022ＺＣ00028），鉴定结论为：“伤残九级；生活自理程度：无。”本次鉴定结论为最终结论。此后***向禄丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，禄丰市劳动人事争议仲裁委员会依法审理后，于2023年2月15日作出禄劳人仲案（2022）139-1号、（2022）139-2号仲裁裁决书，禄劳人仲案（2022）139-1号仲裁裁决书终局裁决：“一、振达公司于裁决生效10日内一次性支付申请人***一次性伤残补助金36216元、一次性工伤医疗补助金23301元、一次性伤残就业补助金100971元。二、由振达公司于裁决生效10内一次性支付申请人***住院治疗期间的护理费3060元、住院伙食补助费340元、交通费1000元。以上合计振达公司应支付***164888元，扣减被申请人垫付的132311.21元，振达公司还应支付***32576.79元。三、驳回申请人终局裁决部分的其他仲裁请求。”***不服禄丰市劳动人事争议仲裁委员会作出的禄劳人仲案（2022）139-1号仲裁裁决书裁决，向法院提起本案诉讼。另查明，***2018年6月23日受伤后到禄丰县人民医院、云南省第二人民医院住院治疗，至2018年7月9日出院，***于2018年8月13日至2018年8月14日到云南省第二人民医院住院治疗，共住院治疗17天，共支付住院、门诊治疗费55817.65元。还查明，振达公司在本案事故发生后，共支付***327550元，***将该款项中的66673.88元，用于支付本案事故中同时受伤的***，将该款项中的128564.91元，用于支付本案事故中同时受伤的***。 一审法院认为，振达公司是否应承担案涉工伤保险责任的问题，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院就予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……。”根据以上规定，是否存在劳动关系不是承担工伤保险责任的必然条件，是否存在劳动关系并不影响振达公司是案涉工伤保险责任的承担主体。***在振达公司承包的成昆线K972+580～+760危岩落石病害治理工程工地搭建喷浆台架时，钢管台架倒塌受伤，***的受伤，经楚雄彝族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。振达公司为此提起行政诉讼，经楚雄市人民法院一审和楚雄彝族自治州中级人民法院二审，维持***的工伤认定。结合本案其他证据，可以认定振达公司是案涉工伤保险责任的承担主体，对***要求被告支付工伤保险待遇的诉讼请求，予以支持。关于***享受的各项工伤保险待遇合计164,888元，是否应扣减振达公司垫付的132,311.21元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”振达公司认为***支付给自己的327,550元中，除代付给***的66,673.88元和***的128,564.91元外，其余的132,311.21元已代付给案涉事故中同时受伤的***、***、***，但未提交有效的证据加以证实，对此应承担举证不能的不利后果。***对振达公司支付给自己的132,311.21元没有继续占有的法律依据，为减轻当事人诉累，在振达公司支付给***的各项工伤保险待遇中进行扣减并无不当。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、由云南省玉溪市振达建筑工程有限公司支付***一次性伤残补助金36,216元、一次性工伤医疗补助金23,301元、一次性伤残就业补助金10,971元、护理费3060元、住院伙食补助费340元、交通费1000元，合计164,888元。扣减云南省玉溪市振达建筑工程有限公司已支付给***的132,311.21元后，云南省玉溪市振达建筑工程有限公司还应支付***32,576.79元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元（已交），由***负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 二审中，经询问双方当事人对一审法院认定的事实的意见，上诉人***对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏认定***收到款项后，转交给***、***等人的12万多元没有认定，支付了全部人的医疗费没有认定。上诉人振达公司对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏认定振达公司将锚网喷浆工程劳务部分的劳务分包给***，由***聘请***、***等人进行施工，在施工过程中，由***、***、***等人自行搭建喷浆台，后因该平台倒塌，导致***等受伤住院。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。对双方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、上诉人振达公司是否应承担***的工伤保险责任；二、***的工伤保险赔偿费用应如何认定。 关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据《工伤保险条例》《工伤认定办法》的规定，社会保险行政部门认定工伤，应当以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但法律、法规及司法解释另有规定的情形除外。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院予以支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……。”本案中，根据生效判决查明的案件事实，***不具备施工资质和用工主体资格，振达公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给无施工资质和用工主体资格的***，***又聘用其余人员做工，在施工过程中，***与其聘用的人员因工受伤。根据上述司法解释及部门规章的规定，振达公司作为特殊主体纳入工伤保险责任主体范围，属于《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形，此种情形下，劳动行政部门认定振达公司承担工伤保险责任并不必须以存在实际的劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。上述认定符合工伤保险制度的建立初衷，亦符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。另外，***同时具有作为“包工头”的特殊身份，其是否享有工伤保险待遇已在本院（2021）云23行终55号行政判决中予以充分的阐述及肯定，在该判决未被撤销的情况下，对本案的判处具有法律效力。因此，本案上诉人振达公司应当对***承担工伤保险责任。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条第二款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人***主张振达公司向其支付的款项未扣减其支付给***等的费用，但其提交的证据不能证明其主张，应承担举证不利的后果。并且，因金钱属于种类物，在***不能有效证明其支付给***等的费用后，一审法院认定扣减***支付给***及***的费用后，剩余的款项认定属于振达公司向***支付的工伤保险待遇并无不当。 综上所述，上诉人***及上诉人云南省玉溪市振达建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***预交的二审案件受理费10元，由其负担（已交）；上诉人云南省玉溪市振达建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10元，由其负担（已交）。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十一日 法官助理*** 书记员***