玉龙县恒杰建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云33民终49号

上诉人（原审原告）：玉龙县恒杰建筑有限公司，住所地云南省丽江市玉龙纳西族自治县拉市镇恩宗村。

法定代表人：木本杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪伟、李海帆，云南大怒江律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男。

被上诉人（原审被告）：字利兴，男。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：谭继红，云南瑾鹏律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人玉龙县恒杰建筑有限公司（以下简称：恒杰公司）因与被上诉人***、字利兴建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院(2019)云3323民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人恒杰公司的委托诉讼代理人李雪伟、李海帆，被上诉人***、字利兴及其委托诉讼代理人谭继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒杰公司上诉请求：1.依法撤销云南省福贡县人民法院作出的（2019）云3323民初294号《民事判决书》，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对证据的认证自相矛盾，导致案件事实不清。1.（2019）云3323民初294号《民事判决书》中，原审法院认为上诉人提交的《施工承包合同书》以及《施工技术要求》与本案无关。上诉人认为，原审法院的这说法比较片面，未能从全案其它证据的印证情况综合认证。事实上，上述两份合同与《挡墙施工承包协议书》作为同一组证据，能够证明本案争议工程实际存在的事实；更明确了乙方（即被上诉人）施工过程中应当达到的质量等级、若出现不满足要求的不合格产品应由乙方返工并承担所有费用，若因乙方原因出现质量问題，甲方（即上诉人）有权让乙方清理退场并承担损失的事实。2.上诉人在一审提交了另案（2019）云3323民初294号《民事判决书》作为本案证据，但一审法院确认了该组证据的合法性、关联性，同时对其真实性又不予确认，系自相矛盾，若原审法院认为该组证据是不真实的虚假证据，那该组证据何来合法之说。3.（2019）云3323民初294号《民事判决书》中，原审法院对原告（即上诉人）提交的第五组证据中（2018）云3323号民初211号《民事判决书》三性予以确认，但同时又认为被告（即被上诉人）提出的同一《民事判决书》与本案无关而不予采信，系自相矛盾。二、原审法院认定的事实错误。原审法院认为仅有监理公司的监理通知，只能证明工程存在问题，不能证明工程质量不合格，以及上诉人未能举证证明案件所涉工程拆除并进行重建，与事实和证据不符。1.针对本案争议工程是否合格的问题，上诉人在原审过程中提交了：禹光（2018）整改001号《整改通知》，该通知要求对工程中段按照要求进行整改并提出了6项整改原因；禹光（2018）停工001号《暂停施工指示》，该指示对暂停施工范围及原因进行了详细说明并要求按上述001号整改通知进行整改；禹光（2018）整改002号《整改通知》，该通知明确具体桩号为Ｋ0＋472.24-Ｋ0＋696.61段所使用的砂

浆含泥量超标，经第三方昆明华禹水利水电工程检测有限公司现场取样检测没有洗过的砂含泥量达35%、洗过的砂含泥量达10.74%，根据《SL667-2014水工混凝土施工规范》标准含泥量不大于5%，因此所使用的砂不符合规范要求……整改要求：施工单位进场复工时必须将体桩号为K0+472.24-K0+696.61段我监理部下发禹光（2018）停工001号《暂停施工指示》之日后面所有施工完成的部位将全部进行返工，在返工期间通知我监理部现场监督与认定，若不返工我监理部将不给予计量并严格处理。上述证据材料系由具有资质的第三方监理机构在履行工程质量控制职责过程中依据施工出具的，依据我国《建筑法》第三十二条、《建设工程质量管理条例》第三条的规定，具有资质的监理公司依法依约对工程质量行使工程质量监督控制，有权对工程施工规范及质量问题作出监理通知，并受到法律认可，能够证明工程存在质量问題、存在什么问题以及存在问题工程的方量，这也是监理制度存在的意义。2.针对拆除与重建的事实，上诉人在原审过程中提交了：禹光（2019）通知001号《监理通知》，该通知明确要求施工单位在复工前将不合格的部分挡墙拆除并附11处明确的拆除桩号及拆除方式；针对监理公司提出的返工要求，上诉人提交了承包（2018）回复01号《回复单》，该回复单对监理公司提出的6项整改要求的整改情况逐条回复，并明确记载“我方将砂浆质量不合格的浆砌石拆除，重新砌筑”，并附《浆砌石施工整改措施报告》《整改拆除工程量表》以及拆除前后对比照片，对11处拆除桩号拆除长度、高度、宽度及拆除方量进行详细说明，经监理方确认签字拆除方量为2423.09立方米,拆除价、重建价的详细计算方式。上述证据能够证明案件所涉工程存在拆除、重建的事实。基于上述证据材料及事实，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中使用含泥量超标的不合格建筑用砂，对工程质量严重不负责任，置监理公司的相关整改要求于不顾，不按要求整改，继续使用不合格建筑用砂，致使上诉人不得不通过自行返工的方式通过监理公司的质量控制，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人认为，原审法院认定事实错误、适用法律错误、判决有失公允，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，应由被上诉人承担其施工的挡墙浆砌石工程用砂含泥量严重超标致监理方认定工程质量不合格，导致上诉人返修整改费用共计959131.71元的责任，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***、字利兴共同辩称，关于本案争议工程是否合格的问题，上诉人列举的每一份关于监理方所发的通知都是客观的，但是这些证据本身不能证明质量的问题，与之相应的是被上诉人有合法的证据能够证明上诉人无法证明争议工程存在质量问题。关于拆除与重建的问题，上诉人一审所提供的证据都是上诉人单方面制作，没有经过被上诉人的确认，也没有第三方的合法确认，被上诉人对证据真实性、合法性、关联性不认可，上诉人测量的方量2423.09立方米并没有相应的证据予以证明。因此，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。

恒杰公司向一审法院起诉请求：⒈判令***、字利兴向恒杰公司支付因其施工工程质量不合格导致恒杰公司返修整改费用959，131.71元（含不合格浆砌石挡墙拆除费用158，736.63元及重建费用800，395.08元）；⒉本案诉讼费用由***、字利兴承担。

一审法院认定事实:2018年1月18日，福贡县水务局与恒杰公司签订《福贡县石月亮乡格咱、易地搬迁点防洪堤抢险救灾工程施工承包合同》。2018年4月1日，李正标代恒杰公司与***、字利兴签订《挡墙施工承包协议书》，将易地搬迁点防洪堤抢险救灾工程转包给***、字利兴施工。在施工过程中，监理公司于2018年4月24日向恒杰公司发出禹光（2018）整改001号《整改通知》，恒杰公司以口头方式要求***、字利兴进行整改，***、字利兴对工程进行了3天的整改，恒杰公司认为***、字利兴未按照《整改通知》所提出的6个问题进行整改，于2018年5月11日通知***、字利兴退场。双方于2018年5月12日对***、字利兴所做工程量进行结算，之后对工程款进行了结算，李正标于2018年5月23日向***、字利兴出具一份载明欠付500000.00元工程款的《欠条》。2018年6月2日，监理公司向恒杰公司发出禹光（2018）整改002号《整改通知》。后因恒杰公司***、字利兴所做工程质量存在问题等理由拒付500000.00元工程款引发纠纷，***、字利兴诉至法院，福贡县人民法院、怒江州中级人民法院就该纠纷分别作出（2018）云3323民初211号、（2019）云33民终96号民事判决。2019年10月15日，监理公司向恒杰公司发出《监理通知》，要求将不合格部分挡墙拆除。2019年11月13日，恒杰公司向本院提起诉讼，诉求：⒈判令***、字利兴向恒杰公司支付因其施工工程质量不合格导致恒杰公司返修整改费用959131.71元（含不合格浆砌石挡墙拆除费用158736.63元及重建费用800395.08元）；⒉本案诉讼费用由***、字利兴承担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：⒈恒杰公司是否为适格民事诉讼主体；⒉***、字利兴是否应向恒杰公司支付959131.71元工程款。关于恒杰公司是否为本案适格民事诉讼主体的问题。李正标为恒杰公司员工，其与***、字利兴签订《挡墙施工承包协议书》属职务行为，协议中约定的权利义务承受主体实为恒杰公司与***、字利兴，故恒杰公司为本案适格的民事诉讼主体。关于***、字利兴是否应向恒杰公司支付959131.71元工程款的问题。***、字利兴所做案涉工程质量是否合格是对该工程是否进行拆除和重建的依据，恒杰公司主张***、字利兴所做工程质量不合格，因该工程并未施工完成和验收，仅有监理公司的监理通知，只能证明工程存在问题，而不能证明工程质量不合格，工程质量是否合格需经专业机构鉴定，由于***、字利兴所做案涉工程未进行工程质量鉴定，工程质量是否合格，一审法院无法认定。恒杰公司亦未能举证证明已将***、字利兴所做案涉工程拆除，并进行重建，恒杰公司在庭审中还明确表示案涉工程重建工作尚未完工，恒杰公司对此应承担举证不能的法律后果。综上所述，恒杰公司的诉求无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回恒杰公司的诉讼请求。案件受理费13391.00元，减半收取6695.50元，由恒杰公司负担。

二审庭审中,上诉人恒杰公司提交了五组证据。第一组：《公证视频》，欲证明本案争议挡墙拆除前的具体状态；第二组：《监理日志》，欲证明上诉人依照监理公司要求将不合格挡墙拆除及重建的事实；第三组：《工程劳务承包合同》，欲证明拆除及重建不合格挡墙工程，由邵曰相工程队、邵维学工程队具体施工；第四组：《段平面布置图》，欲证明争议挡墙施工图概况；第五组：《挡墙拆除视频》10段，欲证明上诉人对被上诉人建造的不合格挡墙部分拆除的事实。

经质证，被上诉人对上诉人提交的第一、二、五组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；对第三、四组证据的关联性不予认可，对真实性、合法性不发表意见。

本院于2020年3月9日组织上诉人、被上诉人及监理方到异地搬迁点防洪堤工程现场进行查看后，对大理禹光工程监理咨询有限公司的监理员刘桂才了解情况并制作《调查笔录》一份。

经质证，上诉人对该《调查笔录》的真实性、合法性及关联性予以认可。被上诉人对该《调查笔录》的真实性不予认可，认为与监理日志中开始整改的日期相矛盾。

被上诉人***、字利兴没有提交证据。

经过以上举证质证，本院对证据认定如下：对上诉人恒杰公司提交的证据一、二、三、四、五以及本院依职权制作的《调查笔录》的真实性、合法性及关联性予以认可，综合以上证据可以证实争议挡墙施工过程中的状态，上诉人对部分挡墙进行拆除并与他人签订《劳务承包合同》继续施工的事实，但证据不能证明上诉人拆除及重建挡墙的完整过程及拆除方量。

上诉人在上诉状中提出一审法院对部分证据的认证存在问题，二审对一审法院认证不当予以修正。恒杰公司一审提交的证据2即《施工承包合同》《施工技术要求》《挡土墙施工承包协议书》，证据3即禹光（2018）整改001号《整改通知》、《暂停施工指示》、禹光（2018）整改002号《整改通知》、禹光（2019）通知001号《监理通知》各一份，***、字利兴一审提交的证据5即云南省福贡县人民法院（2018）云3323民初211号《民事判决书》，以上三组证据客观存在，来源合法，能够反映案件的基本事实，应对其真实性、合法性及关联性予以认可。

经过审理，二审查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另，二审中，上诉人恒杰公司提出重建浆砌石挡墙的每立方造价为218元,请求变更诉讼请求中重建费用为528233.62元。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人***、字利兴是否应向上诉人恒杰公司支付返修整改挡墙费用686970.25元。根据监理公司向上诉人所发出的《整改通知》《监理通知》、第三方出具的《建筑用砂性能试验报告》以及监理员刘桂才的陈述，综合证实，上诉人根据监理公司的要求对被上诉人施工期间修建的部分不合格挡墙进行了返修整改。上诉人起诉要求被上诉人支付拆除及重建挡墙的费用，就负有向法院提供证据证明拆除及重建的挡墙方量为多少，现上诉人提供其单方制作的《福贡县石月亮乡格咱、异地搬迁点防洪堤抢险救灾工程整改拆除工程量表》、前后对比照片及视频，证据不足，经本院释明后，上诉人明确表示不申请鉴定，致使拆除方量无法核实，拆除及重建的费用亦无法计算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人恒杰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10669.00元，由上诉人玉龙县恒杰建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江丽飞

审判员　　陈中朝

审判员　　肖媛华

二〇二〇年三月三十日

书记员　　刘智忠