***、**鸭建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云05民终377号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月13日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。

委托诉讼代理人：刘国仰，男，1990年1月6日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。系***之子，特别授权代理。

委托诉讼代理人：段琪鹏，云南正旭律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**鸭，男，1957年8月28日生，汉族，农民，住云南省保山市施甸县。

被上诉人（原审原告）：赵正相，男，1957年11月10日生，汉族，农民，住云南省保山市施甸县。

二被上诉人委托诉讼代理人：牛作诗，云南滇拓律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：云南北水工程建设有限责任公司。

住所地：云南省保山市昌宁县田园镇朝阳小区G2栋1单元1层11号。

法定代表人：段建林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李龙岩，云南兰城律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：施甸县水务局，住所地云南省施甸县文昌路。

法定代表人：李永茂，系该局局长。

委托诉讼代理人：赵金森，男，1976年7月10日生，汉族，住云南省保山市施甸县，特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐荣华，云南滇拓律师事务所律师，特别授权代理。

原审第三人：郭金锁，男，1962年5月13日生，汉族，住云南省施甸县。

原审第三人：赵加仁，男，1968年8月17日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。

上诉人***因与被上诉人**鸭、赵正相、原审被告云南北水工程建设有限责任公司（以下简称北水公司）、原审第三人施甸县水务局、郭金锁、赵加仁建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请二审人民法院依法撤销云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初388号民事判决，并依法改判；2.一二审案件诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人与被上诉人赵正相约定的支砌挡墙的单价为200元每立方米，并不是210元每立方米。2.一审判决遗漏认定涉案工程经施甸县水务局结算的事实，遗漏认定刘体胜为二被上诉人收方的事实，遗漏认定上诉人***及一审被告北水公司未在昆明中银工程造价咨询有限公司作出的《施甸县施甸河仁由段治理工程竣工决算审计报告》中签字、认可的事实。3.一审法院认定施工主体错误，上诉人系涉案工程的实际施工人，二被上诉人**鸭、赵正相系具体提供劳务的人，上诉人与被上诉人**鸭签订的《第三标段施工合同》实际是劳务分包合同，应认定为有效。4.一审法院认定的二被上诉人**鸭、赵正相超深超挖的453.79立方米工程量及责任承担错误。一审判决将超深超挖土方453.79立方米错误认定成浆砌石支砌，法院仅凭二被上诉人提供的A4证据《云南施甸县施甸河仁由标段标准断面工程测数量汇总表共十页》的土方开挖报量表就将此部分认定为浆砌石，在实际基础土方开挖过程中，挖出来土都是散土，在计量做表的时候基础土方都会多虚报一些，最后水务局审计后没有确认这些土方量。5.若把《审计报告》中的工程量参数作为依据，二被上诉人**鸭、赵正相的各项工程款计算错误，被上诉人**鸭的工程款总额应为1032780.993元，赵正相的工程款总额应为404605.34元。6.一审法院对上诉人已经支付给二被上诉人的工程款认定错误，2013年4月16日汇款单载明的10万元与当日的收条载明的12万元不是同一笔款项。上诉人已经向被上诉人赵正相支付了392000元的工程款，现仅需支付12605.34元。上诉人已经向被上诉人**鸭支付了1095100元的工程款，上诉人多支付62319.007元，综上，上诉人已经足额支付了**鸭的工程款，请求驳回被上诉人**鸭的诉讼请求，对被上诉人赵正相的诉求仅支持12605.34元。

**鸭、赵正相辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

原审被告北水公司述称，1、本案争议的工程单价和数量发生在上诉人与二被上诉人之间，我方不发表意见。2.一审判决我方承担连带责任是适用法律错误，我方不是施工合同的相对方，我方也不是工程的发包方，根据法律规定不应该判决我方承担责任。

原审第三人施甸县水务局述称，1、一审中为了配合双方结算，我方提交了工程审计报告。2.我方作为发包方，已经向北水公司指定账户拨款2591984.35元，现在仅剩3048.08元没有拨付，因双方没有在结算上签字。

原审第三人郭金锁述称，我只是承包该项目的绿化工程，对双方争议不清楚，该案与本人无关。

原审第三人赵加仁述称，该案与本人无关。

**鸭、赵正相向一审法院起诉请求：1.请求依法判令由北水公司、***共同支付欠原告施工款人民币787350元，其中欠**鸭施工款人民币470295.20元；欠赵正相施工款人民币317054.80元。所欠施工款请求人民法院给予进一步组织结算，最终以法院组织结算为准。2.请求依法判令北水公司、***支付**鸭、赵正相二人超深超挖土方量价款147909.3元。3.请求依法由第三人给予协助组织结算。4.按结算后款项承担银行同期贷款利息。5.剩余部分按3%承担违约金。6.诉讼费依法由被告承担。在一审庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求依法判令由北水公司、***共同支付拖欠**鸭、赵正相施工款678840.8元，其中**鸭工程款为414660.5元，赵正相工程款为264180.3元；2.请求依法由第三人给予协助组织结算，最终金额由法院结算为准；3.请求判令诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月6日施甸县水务局施甸河仁由段治理工程第三标段（D11+350～K13+000）由北水公司中标，中标价为2,445,907.98元，工期150天，双方于2012年12月8日签定了《云南省施甸县施甸河仁由段治理工程合同书》，后北水公司于2013年1月9日与案外人刘心签订《施工项目内部承包施工协议书》，2013年1月16日，***以北水公司项目部代表的名义与**鸭签定《施甸河仁由段治理工程第三标段施工合同》，约定案涉工程中M7.5石方支砌挡墙，由**鸭按包干价210/M3（包括所有材料、基础开挖、勾缝抹面压顶）进行施工，按施工进度及双方的责任和违约责任等内容。在施工合同签定后，**鸭便开始组织人力、物力等进行现场施工。在施工过程中，赵正相与***协商，约定以**鸭的包干价计算标准执行，参与M7.5石方支砌挡墙施工。施工过程中，**鸭、赵正相除完成合同中所规定的施工量外，还完成了临时工程、合同外新增加项目等其他事项。在工程完工后，因***未对**鸭、赵正相的实际施工量、预支工程款等进行确认。2018年11月28日，应施甸县水务局的委托，昆明中银工程造价咨询有限公司作出[中银审字（2018）第420号]《施甸县施甸河仁由段治理工程竣工决算审计报告》。截止目前，施甸县水务局共向北水公司或北水公司指定帐户拨款2591984.35元（含保证金12万元），上述款项，北水公司除提取3万元管理费外，其余款项均由***收取。现因***未支付给**鸭、赵正相剩余工程款，而诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点主要是实际施工主体及工程价款支付数额问题。一、关于实际施工主体的问题。案涉工程由北水公司中标，施甸县水务局作为发包方，北水公司作为承包方，双方签订了《云南省施甸县施甸河仁由段治理工程合同书》，后北水公司于2013年1月9日与案外人刘心签订《施工项目内部承包施工协议书》，2013年1月16日，***以北水公司项目部代表的名义与**鸭签订《施甸河仁由段治理工程第三标段施工合同》。结合法院2020年11月5日对***所做的询问笔录，在问及工程来源时，***表示“该工程系自己借用北水公司的资质区招标，在交给北水公司6%的管理费及帮北水公司交了工程总价款15.5%的税费后，具体的招标事宜我又请刘心帮我料理，制作标书等资料及办理招标事宜”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据”的规定，***在笔录中所说系当事人陈述，结合法院2020年10月23日对张兴聪所做的询问笔录，在问及北水公司如何获得第三标段工程时，张兴聪表示“项目是水务局作为发包方，***挂靠北水公司，以北水公司的名义招投标，北水公司中标后，由***来具体实施”，两人所说相互印证，证实***利用北水公司的资质来进行招标。对于刘心和***的关系，***在笔录中表明“具体的招标事项我又请刘心帮我料理，制作标书等资料和办理招标事宜”，与刘国仰在调查笔录中，被问及刘心和***是什么关系时说的“是帮我爸跑项目，负责招投标项目的”，张兴聪在调查笔录中被问及是否认识刘心时说“是***的一个办事员，***叫刘心来和公司对接”相互印证，证明刘心与北水公司签订的《施工项目内部承包施工协议书》，实为刘心为***办理招投标事项所签订。另查明，刘心并未实际参与施工。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”和第十条第一项“存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”的规定，***借用北水公司的资质参与涉案工程招投标、承建涉案工程，并将具体招投标事宜交由刘心处理，***与北水公司是挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，北水公司与施甸县水务局签订的《云南省施甸县施甸河仁由段治理工程合同书》，北水公司与刘心签订《施工项目内部承包施工协议书》均无效。虽然涉案工程施工合同无效，但该工程在2018年已经竣工决算审计，并经验收合格投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程”的规定，施甸县水务局已先后四次将案涉工程款2，591，984.35元（包含保证金）支付给北水公司，并接受了案涉工程。北水公司在收到工程款后，扣除管理费3万元后，将剩余工程款及保证金全部拨付给***，***对此无异议。***作为案涉工程的实际承包人，并以北水公司项目部代表的名义与**鸭签订《施甸河仁由段治理工程第三标段施工合同》，该合同涉及的工程为***借用他人资质违法承包所得，后又违法分包给无资质的**鸭，故该合同亦为无效合同。同时，***与赵正相口头约定以包干价参照**鸭计算的方式参与施工，即M7.5石方支砌按包干价210元/M3（包括所有材料，基础开，勾缝抹面压顶）。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”和三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，虽然赵正相和***未签订书面合同，但赵正相按照二人约定已实际完成了施工，且***也予以认可，双方的合同成立，但该合同涉及工程为***借用他人资质违法承包所得，后又违法分包给无资质的赵正相，故该合同亦为无效合同。

关于各施工人具体工程量及工程款的问题。***将其承包工程分别分包给**鸭、赵正相、郭金锁、赵加仁四人具体施工。（一）关于郭金锁工程量及工程款的问题。郭金锁在案涉工程中实施绿化工程，且已和***具体结算过，***也支付了相应的工程款，**鸭、赵正相、赵加仁和***对此均无异议。（二）关于赵加仁工程量及工程款的问题。赵加仁表示自己实施了河东护坡网格工程，但因时间太长无法得知具体工程量，已和***结算过，相应的工程款已经付清，赵正相、**鸭、郭金锁对此均无异议。但赵正相、**鸭认为其二人不仅对河西护坡网格施工，也对河东护坡网格工程进行了施工。法院认为，**鸭、赵正相、赵加仁均对护坡网格施工，但三人均未提交证据证实各自的施工方量。法院酌情按照审计审核的工程量计算，即C15河道混凝土压顶257.07M3、C20现浇筑混凝土护坡网格的553.18M3，确定**鸭、赵正相、赵加仁共同完成护坡网格，工程量810.25M3，合价为350877.48元，各占1/3为116959.16元。（三）关于**鸭、赵正相的工程量和工程款问题。***和**鸭约定的河道M7.5浆砌块石挡墙支砌按包干价210元/M3，根据交易习惯及建设工程施工习惯，应当包括支砌挡墙的开挖和回填，故对审计报告分项计算的相关开挖和回填费用，不再计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对M7.5浆砌块石挡墙支砌、M7.5浆砌块石排涝涵洞应当按照合同约定的包干价210元/M3计算。对于**鸭、赵正相实际施工中涉及合同外的工程：1.河道土方挖运；2.人工清淤；3.C20现浇混凝土护坡网格；4.C15河道混凝土压顶；5.泥结石路面铺筑，因双方未对价格进行约定，本院将结合审计报告及当地市场价酌情认定。

1.关于**鸭、赵正相主张的包括超深超挖部分的工程量问题。关于河道M7.5浆砌块石挡墙支砌是否存在超深超挖的问题，**鸭、赵正相陈述超深超挖453.79M3。法院对***所作的《询问笔录》中，在问及是否存在超深超挖的情况时，其陈述“因地势太软，如果不超深超挖，支砌的挡墙就会沉落，所以进行了超深超挖”“后来审计时，就把这部分砍掉了”。《审计报告》第14页“六.审计查出的主要问题及处理意见。······（二）其他应关注的问题。1.监理单位存在职责履行不到位的情况。审查发现，该项目监理单位在实施监理过程中，未对重要隐蔽单元过程实施有效检查，如：第3标段，施工单位在河堤挡墙基槽开挖测量放线出现失误，直至河堤挡墙施工结束后才发现基槽开挖存在大面积超深超挖的情况”，证实该工程了确实存在着部分超深超挖的情况。M7.5浆砌块石挡墙送审工程量为5029.58M3，在审计时，因不符合施工图纸要求的标准被审减，且被审减的送审工程量中包含着超深超挖的工程量，审核工程量为4271.92M3。结合**鸭、赵正相提交的证据《云南施甸县施甸河仁由标段标准断面工程测数量汇总表》中相关单据载明超深土方为453.79M3，法院认定被审减的453.79M3即为超深的工程量，故**鸭、赵正相施工的M7.5浆砌块石挡墙工程量即4271.92+453.79=4725.71M3，二人自认赵正相占此工程量的37%，即1748.51M3，**鸭占63%，即2977.20M3。

2.对于超深超挖部分应当由谁承担的问题，**鸭与***签订的施工合同中第四项第1条中约定，***有“协调好施工现场放线范围内的用地关系”“及时测量放线满足乙方（**鸭）施工”的责任，结合***与保山千汇工程技术咨询服务有限公司的签订的《技术服务合同》及法院查明的事实可知，现场放线人员是该公司的法定代表人先涛，先涛系***找来的现场放线人员，并由***支付报酬，**鸭、赵正相按照先涛现场放线完成施工，故超深超挖产生费用应由***向**鸭、赵正相支付至于超深超挖的责任是技术服务委托人***，还是受托人的过错造成，抑或是其他原因，***可依证据另行主张。综上，关于工程量各方争议较大，且均未能提交相应的证据证明各自所作工程量，法院对**鸭、赵正相作出是否申请鉴定的释明，但二人均表示不愿鉴定。因此，对于**鸭、赵正相、郭金锁、赵加仁四人各自所做的工程量，法院结合审理查明情况和《审计报告》及其中的《建设工程结算审定书》中的建设项目的方量认定。

3.关于工程款的问题。（1）赵正相的工程款为：①M7.5浆砌块石挡墙工程款1748.51M3×210元/M3=367187.1元。②M7.5浆砌块排涝涵洞工程款。以审核工程量乘以合同约定的单价计算，**鸭、赵正相各占1/2。即205.99M3÷2人×210元/M3=21628.95元。③护坡网格工程款。即C15河道混凝土压顶257.07M3、C20现浇筑混凝土护坡网格的553.18M3，确定**鸭、赵正相、赵加仁共同完成护坡网格，工程量为810.25M3，合价为350,877.48元，各占1/3为116,959.16元。④临时工程（袋装上石围堰填筑、拆除）工程款。以审核工程量乘以赵正相自认单价50元/M3，该单价并不超过审核单价64.43元/M3，法院予以支持。即594M3×50元/M3=29,700元。⑤合同外新增项目合价9976元。其中审核合价6176元，赵正相在施工中迁移电杆及线路产生的费用3800元，该费用均有相应单据证明，法院予以支持。上述五项合计545,451.21元。***已经支付给赵正相的工程款292,000元，应当在支付时予以扣减。***还应当支付赵正相工程款545,451.21-292,000=253,451.21元。(2)**鸭的工程价款为：①河道土方挖运工程款。以审核工程量乘以当地市场价10元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即27865.66M3×10元/M3=278656.6元；②人工清淤工程款。以审核工程量乘以当地市场价10元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即5825.65M3×10元/M3=58256.5元；③M7.5浆砌块石挡墙工程款。以法院认定的工程量乘以合同约定的单价210元/M3计算，即2977.20M3×210元/M3=625212元。④M7.5浆砌块排涝涵洞工程款。以审核工程量乘以合同约定的单价210元/M3计算，**鸭、赵正相各占1/2。即205.99M3÷2人×210元/M3=21628.95元。⑤护坡网格工程款。即C15河道混凝土压顶257.07M3、C20现浇筑混凝土护坡网格的553.18M3，确定**鸭、赵正相、赵加仁共同完成护坡网格，工程量为810.25M3，合价为350,877.48元，各占1/3为116,959.16元。⑥泥结石路面铺筑工程款。以审核工程量乘以当地市场价20元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即4380.04M3×20元/M3=87600.8元。以上六项合计1188314元。对于***已支付给**鸭的1003000元工程款应当在付款时予以扣除，综上，***还应支付**鸭工程款为1188314-1003000=185314元。

三、对于北水公司是否应当承担责任的问题。北水公司作为涉案工程的承包人，在收取3万元管理费后，未参与实际施工，并将工程交给不具备资质的人员***进行具体施工，违背了诚实信用原则，同时，北水公司和***之间还存在着挂靠和被挂靠的关系。法院认为挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因双方均存在过错，对外因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。北水公司应对***未支付给**鸭、赵正相的工程款承担连带责任。**鸭、赵正相请求北水公司、***支付剩余工程款的诉讼请求法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条，第三十六条、第六十二条、第二百七十九条、第四百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条，判决：一、由***于本判决生效之日起20日内支付**鸭工程款185314元、赵正相工程款253451.21元；二、云南北水工程建设有限责任公司对以上工程款与***承担连带责任；三、驳回原告**鸭、赵正相的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人未向本院提交二审新证据。

二审查明，二被上诉人在一审中变更诉讼请求为：1.请求依法判令由北水公司、***共同支付拖欠**鸭、赵正相施工款678840.8元，其中**鸭工程款为414660.5元，赵正相工程款为264180.3元；2.对原诉讼请求中的超深超挖部分及违约金不再主。……其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案案涉工程由施甸县水务局作为发包人，***委托案外人刘心办理招投标相关事宜，借用北水公司资质承揽工程，后又违法分包给没有施工资质的**鸭、赵正相、郭金锁、赵加仁四人组织施工。一审法院认定北水公司与施甸县水务局签订的《云南省施甸河仁由段治理工程合同书》及北水公司与案外人刘心签订的《施工项目内部承包施工协议书》属没有资质的承包人借用有资质的公司名义承揽工程所签订的合同，***与**鸭之间签订的《施甸河仁由段治理工程第三标段施工合同》属违法分包签订的合同，上述合同均属无效合同的认定，并无不妥。上述建设工程施工合同虽属无效，但案涉工程经验收并已经实际投入使用，发包人施甸县水务局委托昆明中银工程造价咨询有限公司作出《施甸县施甸河仁由段治理工程竣工结算审计报告》后，按照结算审计报告结果向北水公司指定账户拨款2591984.35元，北水公司提取3万元管理费用后，其余款项均由***收取，故原审原告**鸭、赵正相请求***支付工程款的诉求应予支持。一审法院认为北水公司作为案涉工程的承包人，未实际参与施工，将工程转包给不具有资质的***，判决北水公司对***未支付给**鸭、赵正相的工程款，与***承担连带责任，符合法律规定，应予维持。

关于上诉人提出一审判决遗漏认定上诉人***、原审被告北水公司与原审第三人施甸县水务局曾对涉案工程结算的事实，遗漏认定刘体胜为二被上诉人收方的事实，遗漏认定上诉人***及一审被告北水公司未在《审计报告》中签字认可的主张。本院认为，上诉人***、原审被告北水公司与原审第三人施甸县水务局曾对涉案工程结算，但因各方对工程价款争议较大，结算未果，后经施甸县水务局委托第三方对案涉工程进行审计，上诉人***及一审被告北水公司未在《审计报告》中签字，上述事实不影响本案的实体处理结果，不属于应当认定的案件事实。

关于上诉人提出与被上诉人赵正相约定的支砌挡墙的单价为200元/M3，并不是210元/M3。本院认为，上诉人与被上诉人赵正相之间虽未签订书面合同，但被上诉人赵正相实际实施了M7.5浆砌块石挡墙的支砌，与本案被上诉人**鸭施工内容一致，上诉人***与被上诉人**鸭约定的价格为210元/M3，属同一个工程中同一类施工项目，一审认定赵正相支砌挡墙的单价为210元/M3并无不当。

关于上诉人***提出已经向二被上诉人支付工程款的问题。对于上诉人***已支付给被上诉人赵正相的工程款，双方主要争议的是2013年4月16日收条载明的12万元是否包含当日汇款单载明的10万元，上诉人***认为当日共支付给被上诉人赵正相22万元，其中10万元通过银行转账支付，另支付12万元现金支付，由赵正相出具12万元的收条，本院认为该主张不符合常理，如当日***共支付22万元工程款，应当由赵正相出具22万元的收条的，而不是12万元。一审庭审中，施甸县水务局退休职工杨某证实：“是之前***支付了赵正相2万元，当天通过转账转了10万元，出具了一个总的收条12万元”，显然证人杨某的证人证言更符合常理。对上诉人***提出当日支付给赵正相22万元的主张，本院不予支持。对于上诉人***已支付给被上诉人**鸭的工程款，上诉人提出已经实际支付1095100元，根据上诉人***提交的在案证据，有切实证据证明的金额尚不足100万，并不能证明其已经支付上述款项，一审法院根据被上诉人**鸭自认的1003000元来认定，并无不当。

另外，关于上诉人***提出的工程款争议问题：

1.关于超深超挖的453.79M3的工程款。根据2020年12月10日一审庭审笔录记载：“二被上诉人在一审庭审过程中变更诉讼请求为：1.请求依法判令由北水公司、***共同支付拖欠**鸭、赵正相施工款678840.8元，其中**鸭工程款为414660.5元，赵正相工程款为264180.3元；2.对原诉讼请求中的超深超挖部分及违约金不再主张。”故一审根据**鸭、赵正相一审提交的《云南施甸县施甸河仁由段第标段标准断面工程测数量汇总表》中相关单据载明超深土方量认定超深超挖的工程量为453.79M3不当，本院予以纠正。

2.护坡网格工程款。上诉人提出，原审第三人赵加仁在一审时陈述其对案涉工程河东护坡网格进行施工并“自认”其所作的护坡网格工程单价为320元/M3，结算工程款为14万多，故赵加仁施工护坡网格工程量为437.5M3，依据《审计报告》确定的护坡网格总工程量为810.25M3，扣除赵加仁的施工量，二被上诉人完成的工程量为372.75M3。本院认为，自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于己方的事实为真实的陈述，原审第三人的陈述并不是对己方不利的陈述，属于当事人陈述，不构成自认。根据本案实际情况，**鸭、赵正相、赵加仁均对护坡网格工程施工，但三人均未提交证实各自的工程量，一审法院酌情按照审计确定的工程量810.25M3，三人各占三分之一的处理并无不妥。上诉人关于护坡网格工程款的上诉理由，本院不予支持。

3.临时工程的价款及合同外新增项目的工程款。依据案涉工程的审计结果，临时工程（袋装土石围堰填筑、拆除）工程量为594M3，单价为64.43元/M3，一审法院认定以审核工程量乘以赵正相自认单价50元/M3的处理，并无不妥。合同外新增项目审计价格为6176元，赵正相在施工至迁移电杆及线路产生费用3800元，该费用有相关单据予以证明，本院予以确认。上诉人提出被上诉人赵正相在一审时自认临时工程价款为13600元，与本院查明事实不符，本院不予支持。

综上，（1）赵正相的工程款为：①M7.5浆砌块石挡墙工程款1580.61M3×210元/M3=331928.1元。②M7.5浆砌块排涝涵洞工程款。以审核工程量乘以合同约定的单价计算，**鸭、赵正相各占1/2。即205.99M3÷2人×210元/M3=21628.95元。③护坡网格工程款。即C15河道混凝土压顶257.07M3、C20现浇筑混凝土护坡网格的553.18M3，确定**鸭、赵正相、赵加仁共同完成护坡网格，工程量为810.25M3，合价为350,877.48元，各占1/3为116,959.16元。④临时工程（袋装上石围堰填筑、拆除）工程款。以审核工程量乘以赵正相自认单价50元/M3，该单价并不超过审核单价64.43元/M3，法院予以支持。即594M3×50元/M3=29,700元。⑤合同外新增项目合价9976元。其中审核合价6176元，赵正相在施工中迁移电杆及线路产生的费用3800元，该费用均有相应单据证明，法院予以支持。上述五项合计510192.21元。扣除***已经支付给赵正相的工程款292,000元，***还应当支付赵正相工程款218192.21元。(2)**鸭的工程价款为：①河道土方挖运工程款。以审核工程量乘以当地市场价10元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即27865.66M3×10元/M3=278656.6元；②人工清淤工程款。以审核工程量乘以当地市场价10元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即5825.65M3×10元/M3=58256.5元；③M7.5浆砌块石挡墙工程款。以法院认定的工程量乘以合同约定的单价210元/M3计算，即2691.31M3×210元/M3=565175.1元。④M7.5浆砌块排涝涵洞工程款。以审核工程量乘以合同约定的单价210元/M3计算，**鸭、赵正相各占1/2。即205.99M3÷2人×210元/M3=21628.95元。⑤护坡网格工程款。即C15河道混凝土压顶257.07M3、C20现浇筑混凝土护坡网格的553.18M3，确定**鸭、赵正相、赵加仁共同完成护坡网格，工程量为810.25M3，合价为350,877.48元，各占1/3为116,959.16元。⑥泥结石路面铺筑工程款。以审核工程量乘以当地市场价20元/M3计算，该单价并不超过审核单价。即4380.04M3×20元/M3=87600.8元。以上六项合计1128277.11元。扣除***已支付给**鸭的1003000元工程款，***还应支付**鸭工程款125277.11元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初388号民事判决第二项、第三项。

二、变更云南省施甸县人民法院（2020）云0521民初388号民事判决第一项为：由***于本判决生效之日起20日内支付**鸭工程款125277.11元、赵正相工程款218192.21元；

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7692元，由***负担6199元，由**鸭、赵正相负担1493元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继鹏

审判员　　张　燕

审判员　　施　红

二〇二一年六月八日

法官助理项坤

书记员段嵘