云南北水工程建设有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云05民终636号

上诉人（原审被告）：云南北水工程建设有限责任公司。

住所：云南省保山市昌宁县田园镇朝阳小区G2幢1单元1层11号。

统一社会信用代码：91530502218931895E。

法定代表人：段建林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘小龙，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月20日生，汉族，云南省镇雄县人，高中文化，建筑工人，住云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：熊志坤，云南金曦（昌宁）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南北水工程建设有限责任公司（以下简称北水公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院(2021)云0524民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北水公司上诉请求：1.请求依法撤销昌宁县人民法院（2021）云0524民初2024号民事判决，依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人北水公司并非本案适格被告，被上诉人***也并非本案适格原告，依法应驳回***诉请。本案中，***与北水公司不存在任何书面或口头建设施工协议关系，也不存在雇佣关系，更未将工程交由***施工。相反，***原审提供证据证实北水公司只与案外人向某存在口头合同关系，且对于该项目施工，北水公司更是成立专门项目组，指派项目经理在现场工作，双方并非转包和分包关系。***起诉要求北水公司支付工程款，无任何依据。***非本案适格原告，北水公司非本案适格被告。二、一审判决适用法律明显错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，并将北水公司认定为转包人、分包人，实属错误。***并非本案实际施工人，北水公司也与***之间不存在转包或者违法分包的情形，本案中该法律并不适用。一审判决适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定错误。本案中，发包人至今未对案涉工程进行竣工结算，云南皓仁工程造价有限公司出具的“工程竣工结算审核报告”仅系施工人向发包人提交的审计材料，并非最终结算，且发包人以及总承包人均出具了证明，证实对“工程竣工结算审核报告”不予认可。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”，本案中，并无证据证实双方当事人明确表示受云南皓仁工程造价有限公司出具的“工程竣工结算审核报告”约束，即任何一方在法院中均可对该报告申请鉴定，该“工程竣工结算审核报告”不能作为结算依据。三、即使按照一审判决认定的主体适格，其认定的事实与在案证据相悖。一审判决认定“管理费为20.37%”错误，该20.73%是北水公司收取的，录音中已经明确，并不包含总承包收取的5%管理费以及佳顺公司收取的1%管理费，***也已经提供了合同，能够证实总承包收取费用，本案应扣除的管理费用为26.73%，而非20.73%。且该管理费中，并未包含开票费用，开票费用应当另行扣除。四、本案遗漏必要诉讼参与人，程序违法。首先，一审中***提交了录音，录音对象为向某，且***申请出庭作证证人也明确***与向某二人共同参与承建涉案工程，但向某却未作为本案当事人参与诉讼，无法查清其与***之间的关系，也剥夺了向某的诉权。其次，发包人、总承包人未将工程款全额支付完毕，依据法律规定，发包人应在未付工程款范围内承担责任，本案法庭未依法将发包人、总承包人追加作为案件当事人，明显错误。且发包人、总承包人均对“工程竣工结算审核报告”提出异议，未将其追加，剥夺了发包人、总承包人均对“工程竣工结算审核报告”重新鉴定的权利。综上所述，一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，程序违法，希望二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，给上诉人一个公平、合法、合理的裁判。

***辩称，请求二审依法驳回上诉人北水公司于法无据的上诉请求，由上诉人北水公司承担本案一、二审诉讼费。一、一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律准确，判决客观公正，依法应予以维持。（一）一审判决认定事实清楚。一审法院通过法庭调查查明：云南省设计院集团中标“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包”建设工程项目，于2017年8月，与上诉人佳顺公司签订《建设工程施工分包合同》，并将“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包（十九）昌宁县漭水镇供水工程项目”发包给上诉人建设。2017年8月份，上诉人北水公司雇请被上诉人***负责实际施工建设工程项目。双方口头约定，上诉人北水公司收取项目管理费和税费为工程总价款的20%。工程竣工验收合格后，质量保证期届满，上诉人应支付全部工程款。后被上诉人于2017年9月8日进场施工，于2019年6月30日建设完工，于2019年9月29日将工程项目移交职能部门使用，2019年11月1日，有关职能部门最终验收工程项目。2020年9月10日，云南皓仁工程造价有限公司出具“昌宁县漭水镇供水工程竣工结算审核报告”，审定金额即工程总造价合计为7206838元。2018年1月31日至2019年2月3日期间，上诉人北水公司支付被上诉人各项费用3030550.60元（包括建设工程款2907185.60元、农民工工资123365元），截至目前，上诉人尚欠被上诉人建设工程款2734919.80元［合同总价7206838元－管理服务费和税费（合同总价7206838元×20%）－已支付的3030550.60元］。故本案一审判决认定事实清楚。（二）一审判决采信证据正确。被上诉人在一审法院提交的证据全面、真实、合法，能够相互印证，形成完整证据锁链，足以证明案件客观事实，故本案一审判决依法采信正确。（三）一审判决适用法律准确。一审法院客观公正甄别案件事实，以事实为根据，依法认定双方权利义务法律关系，适用法律准确，故本案依法应予以维持。二、上诉人上诉理由均不成立，依法应予以驳回。（一）上诉人上诉称：上诉人作为被告主体资格不适格，以及被上诉人作为原告起诉主体资格不适格，该上诉理由不成立。本案上诉人作为昌宁县漭水镇供水工程中标人、承包人，并派驻项目经理负责建设工程实施，在建设工程中各种资料上均有盖章捺印，并接受建设工程款拨付，且收取被上诉人20%的高额管理费、税费，证据确实充分，作为被告资格适格。被上诉人起诉主体适格，纵观整个昌宁县漭水镇供水工程项目，从进场到验收交付使用，都是被上诉人组织的，采购材料、雇请机械人工，在现场负责实施、在各种资料上签字捺印，且上诉人多次支付给被上诉人建设工程款。施工过程中向某从未参与，且向某从未授权上诉人支付给被上诉人建设工程款，被上诉人作为实际施工人证据确实充分，作为原告起诉上诉人，主体资格适格。（二）上诉人上诉称：一审判决适用法律错误，该上诉理由不成立。上诉人北水公司派驻项目经理负责实施项目，是转包人认定准确，适用法律并无不当。关于工程项目价款结算依据，根据我国《民法典》等法律法规之规定，建设工程竣工验收，上诉人依法应予支付工程款，且昌宁县漭水镇供水工程结算审核定案金额即工程总造价合计为7206838元，该造价业经上诉人负责人签字并加盖公司印章予以确认，同时，该造价业经总承包单位云南设计院（集团）有限公司、监理单位、以及建设单位昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司负责人签字并加盖公章确认。故结算价明确。（三）上诉人上诉称：一审判决认定管理费、税费为20%错误，该上诉理由不成立。一审法院依据证据，并当庭询问双方，结合建设工程习惯，作出综合认定准确。（四）上诉人上诉称：一审判决遗漏诉讼参与人，剥夺向某诉权，未依法追加发包人、总承包人，该上诉理由不成立。向某并非实际施工人，无起诉权利。至于发包人、总承包人，本案被上诉人未与他人达成过任何建设工程合意，其他人并非是合同相对人，故无需追加。三、本案上诉人上诉属于滥用诉权，依法应予以处罚。本案上诉人作为履行支付建设工程款的义务人，虚假陈述上诉事实和理由，恶意向人民法院提起上诉，意图通过二审诉讼程序，故意拖延支付建设工程款的时间，逃避民事责任。其本身是滥用诉讼权利的行为，从保护民事合法权益和立法目的角度看，应予依法惩处。综上所述，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律准确，判决客观公正，依法应予维持；上诉人上诉理由不成立，依法应予驳回，请二审依法查明本案客观事实，结合在案证据，依法驳回上诉人于法无据的上诉请求。

***向一审法院的起诉请求：判令被告支付原告建设工程款2734919.80元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：云南省设计院集团中标“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包”建设工程项目后，于2017年8月与被告北水公司签订《建设工程施工分包合同》，将“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包（十九）”即昌宁县漭水镇供水工程分包给北水公司，由被告负责工程项目。2017年8月，时任被告北水公司法人张兴聪打电话给案外人向某，邀约其过来施工，后该工程由向某的胞弟即原告***组织进场实际施工。双方未签订书面合同，口头约定，工程开工、进度、质量、工程款等事宜按照被告与总包方签订的施工合同执行，被告收取项目管理服务费和税费为工程总价款的20.73%，待工程竣工验收合格后，质量保证期届满，被告支付全部工程款。后原告按照约定，于2017年9月8日组织技术人员，雇请工人机械并购买建材，进场施工建设。2019年6月30日，建设完工，同年9月29日，原告将昌宁县漭水镇供水工程移交给昌宁县住房和城乡建设局等职能部门使用。2019年11月1日，该工程整改后业经昌宁县住房和城乡建设局等有关职能部门最终验收。2020年9月10日，经发包方昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司委托，云南皓仁工程造价有限公司出具“昌宁县漭水镇供水工程竣工结算审核报告”，审定金额即工程造价合计为7206838元，上有施工单位即被告北水公司及其负责人张雪涛、总承包单位云南省设计院集团有限公司及其负责人宰青友、监理单位云南城市建设工程咨询有限公司及其负责人段某春、造价单位云南皓仁工程造价有限公司及其负责人刘字斌、建设单位昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司及其负责人张德银共同盖章签字。在原告施工过程中，被告于2018年1月31日至7月12日期间，支付原告材料款等工程款2907185.60元，于2019年2月1日至3日期间，支付原告雇请的农民工工资123365元，合计支付3030550.60元，尚有2734919.80元工程款未支付。

一审法院认为，原、被告虽未签订书面合同，但工程已实际施工并交付验收使用，各方的权利、义务应根据口头约定及法律规定执行。1.主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，涉案工程由被告北水公司分包建设，原告属实际施工人，被告为分包人，故原告***，被告北水公司都是本案适格主体，对被告关于遗漏当事人向某、双方主体不适格的辩解本院不予采纳。2.关于双方的建设施工关系是否成立及工程是否已经结算验收问题。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条第一款：“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程结算的依据，未经对方同意，另一方不得就生效的竣工结算文件委托造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。”的规定，案涉工程于2019年11月1日移交职能部门验收使用，2020年9月10日云南皓仁工程造价有限公司出具“工程竣工结算审核报告”，施工单位（即被告）、总承包单位、监理单位、造价单位、建设单位均在“材料核价单”“工程结算审核定案表”上签字、盖章，故云南皓仁工程造价有限公司出具的“工程竣工结算审核报告”应作为结算依据。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、第五百七十九条：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”的规定，被告北水公司分包案涉工程后，又将工程建设转包给原告实际施工，后原告按约完成施工，并将工程交付使用，故双方的建设施工合同关系依法成立，应由被告支付剩余工程款2734919.80元。因此，原告的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第一款之规定，判决如下：由被告云南北水工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告***工程尾款2734919.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，由被告云南北水工程建设有限责任公司负担。

二审期间，上诉人***向本院提交了向某于2022年3月19日出具的证明，用来证明其本人与***是兄弟，其未参与案涉工程的投资、施工，其本人帮助协商过项目费用、催讨过工程款，其本人未授权委托北水公司拨付工程款给***等。被上诉人北水公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为证人向某没有出庭作证，该证明与在案证据相互矛盾，与一审中的证人陈述不符。本院认为上诉人***提交的向某于2022年3月19日出具的证明，能够证明被上诉人***为案涉工程的实际施工人，其诉讼主体资格适格，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的应予以采信。

二审查明总承包人云南省设计院集团与被上诉人北水公司于2017年8月签订的《建设工程施工分包合同》专用合同条款第3.5条明确约定：“禁止转包和再分包：分包人转包分包工程的违约责任按法律法规要求执行，分包人违法分包工程的违约责任按法律法规要求执行”，第14.3.1条明确约定：“工程进度款付款周期：每月25日提交已完成工程进度报表，按经承包人、监理人、造价单位及建设单位共同审定的已完成工程量造价支付80%，在次月30日前支付扣减相应总包服务费的剩余款项。工程竣工验收合格后，造价单位完成竣工结算审核且分包人完成资料归档后，承包人支付至审核的总造价的90%，支付前扣减相应总包服务费；工程结算经审计部门审定后，承包人支付至审计审定造价的97%，支付前扣减全部总承包服务费，剩余3%缺陷责任期满后一次性支付。”；被上诉人北水公司（施工单位）代表***、张德银以及云南省设计院集团保山项目部（总包单位）代表熊乾、杨其、云南城市建设工程咨询有限公司昌宁县浦发滇西边界片区扶贫投资发展基金项目工程部（监理单位）代表李建明、和文东、段鸭春、云南皓仁工程造价有限公司（造价单位）代表顾光法、瞿晓洁、昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司（建设单位）代表孙德卫、张德银、保山市基础设施建设投资有限责任公司工程管理部代表王骏等分别在案涉工程确认表、工程现场签证单、项目材料核价单、工程结算审核定案表上签名、盖章，上诉人北水公司具备案涉工程施工资质，被上诉人***均不具备案涉工程施工资质，案涉工程结算审核至今未经审计部门审定；上诉人北水公司尚欠被上诉人***案涉工程款2682309.88元（7206838－7206838×20.73%－3030550.60）；其他的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：云南皓仁工程造价有限公司针对案涉工程于2020年9月10日出具的《工程竣工结算审核报告》是否应该作为本案双方当事人结算的依据。

关于该争议焦点，一审法院认定案涉工程于2019年11月1日移交职能部门验收使用，2020年9月10日云南皓仁工程造价有限公司出具“工程竣工结算审核报告”，当事人及相关部门在“材料核价单”“工程结算审核定案表”上签字、盖印，故云南皓仁工程造价有限公司出具的“工程竣工结算审核报告”应作为结算依据，应由被告支付剩余工程款2734919.80元。本院认为该认定和处理意见正确，但对案涉工程欠款计算错误，案涉工程欠款应认定为2682309.88元。本案中，上诉人北水公司作为施工单位和其他当事方（包括***）均在案涉工程竣工结算审核材料和《工程竣工结算审核报告》上签字、盖章，该行为应视为对《工程竣工结算审核报告》没有异议，且根据《建设工程施工分包合同》专用合同条款第14.3.1条约定，工程竣工验收合格后，完成竣工结算审核是必须的步骤，因此云南皓仁工程造价有限公司针对案涉工程于2020年9月10日出具的《工程竣工结算审核报告》应该作为本案双方当事人结算的依据；上诉人北水公司将案涉工程交由不具备施工资质的被上诉人***实际施工，现案涉工程已竣工验收投入使用，并已完成竣工结算审核，根据《建设工程施工分包合同》专用合同条款第14.3.1条约定“剩余3%缺陷责任期满后一次性支付。”，现本案案涉工程的缺陷责任期已届满，上诉人北水公司应支付剩余全部工程款；对此，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款明确规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”、第八百零七条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”，但上诉人北水公司并未提供充分证据证实昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司（建设单位）、云南省设计院（集团）有限公司（总包单位）欠付案涉工程款，以上三家公司之间的约定不应对抗和约束第三人；再者，被上诉人***也并没有要求昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司（建设单位）、云南省设计院（集团）有限公司（总包单位）承担责任，如上诉人北水公司承担责任之后，可另案向昌宁县佳阳城市建设投资有限责任公司、云南省设计院（集团）有限公司主张权利，因此，上诉人北水公司认为***、北水公司不是本案适格诉讼主体的理由不能成立，上诉人北水公司认为本案工程结算审核未经审计部门审定的理由不能成立，上诉人北水公司认为本案遗漏必要诉讼参与人的理由不能成立。

综上所述，上诉人北水公司应支付被上诉人***案涉工程剩余全部欠款。北水公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

变更昌宁县人民法院(2021)云0524民初2024号民事判决为：“由上诉人云南北水工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人***工程尾款2682309.88元”。

一审案件受理费14340元，由上诉人南北水工程建设有限责任公司各负担14064元，被上诉人***负担276元；二审案件受理费28680元，由上诉人南北水工程建设有限责任公司各负担28128元，被上诉人***负担552元。

本判决为终审判决。

审判长　　段明树

审判员　　黄映瑾

审判员　　张继斯

二〇二二年五月三十日

书记员　　施　婷