云南某甲公司与向某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民事判决书 （2024）云05民终1170号 上诉人（原审原告）：云南某甲公司（曾用名保山市北庙水库水利水电工程有限责任公司），住所地：云南省保山市昌宁县。 法定代表人：段某某。 委托诉讼代理人：***，云南天利达律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：向某某，男，1979年2月20日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：***，云南宁博律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南某甲公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人向某某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2024）云0524民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月31日立案后，因本案一审适用简易程序审理，经双方当事人同意，适用普通程序独任审理，于2024年11月14日公开开庭进行审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人向某某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求或发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误。一、向某某作为实际施工人，应提供成本发票。根据《营业税改征增值税试点实施办法》的规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）对挂靠情形也有相同规定。涉案项目由云南省设计院集团总承包，分包某乙公司和其组建的联合体，其交向某某施工。向某某作为实际施工人，对外购买材料、工具、支付工资均是以自己名义，所以，根据法律规定，向某某为承包人，以个人名义对外开展涉案项目施工。提供发票为合同附随义务。某甲公司已将涉案价款支付完毕，根据合同附随义务或法律规定，向某某应向某甲公司提供成本发票。一审法院认定向某某属于包工头，不承担企业所得税义务，属于适用法律错误。二、双方口头约定总价款的20.73%项目管理费并未包含企业所得税。成本发票不应包含在项目管理费之内，一审判决认定错误。三、依据行业交易习惯，若未提供成本发票，则应承担工程价款25%的企业所得税。上诉人作为分包人，须给云南省设计院集团开具发票。层层相依，只有向某某提供成本发票，其才可以实现企业所得税抵扣。 向某某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.其虽为实际施工人，但并非以个人名义，而是以某甲公司、某乙公司组织施工。2.涉案工程价款也并非全部向其支付，其中，存在某乙公司代付水泥款、农民工工资的情况。3.法律并未规定其应当提供成本发票，也没有合同约定设定其承担该义务。某乙公司已开具涉案工程82.13%发票。4.关于20.73%项目管理费的问题，理应包含涉案工程一切费用，包含但不仅限于招投标费、成本发票及企业所得税；且在生效裁判（2021）云0524民初2031号民事判决书、（2022）云05民终481号民事判决书、（2023）云民申5249号民事裁定书及（2021）云0524民初1840号民事判决书也作出包含税费相同认定。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告交付“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包（二十、二十五）昌宁县耈街乡打平村项目”的成本费发票；2.若被告无法向原告交付成本费发票，则依法判令被告向原告支付被告案涉工程款10004016.8元的25%的企业所得税2501004.2元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：案外人云南省设计院集团中标“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包”建设工程项目后，案外人云南省设计院集团于2017年8月与案外人某乙公司签订《建设工程施工分包合同》，将“保山浦发滇西边境片区扶贫投资发展基金昌宁县项目工程总承包（二十、二十五）昌宁县耈街乡打平村项目”发包给由案外人某乙公司、某甲公司组成的联合体，由某甲公司负责工程项目。2017年8月，某甲公司将该工程交由被告向某某实际施工，双方未签订书面合同，但是对工程开工、进度、质量、工程款等事宜进行口头约定，原告收取工程总价款20.73%的项目管理服务费、税费后，工程竣工验收合格后，原告应支付审核总价90%的工程款，工程质量保修期届满，原告应全额支付建设工程款。2018年11月26日，被告将项目工程移交职能部门使用，2020年9月14日，云南某乙公司出具“昌宁县耈街乡打平村阿发、仙水洞、龙华、大水塘、上下旧村民小组公路硬化工程竣工结算审核报告”，审定金额即工程总造价合计12620180.15元。2020年12月16日，工程经相关部门验收。2018年2月7日至2019年2月3日间，案外人某乙公司、某甲公司共计支付被告工程款共计8365401元。后因剩余工程款未支付，被告向某某于2021年12月27日向本院提起诉讼，要求案外人某乙公司、某甲公司按照约定支付涉案工程90%的工程款，后经昌宁县人民法院、保山市中级人民法院审理，判决案外人某乙公司、某甲公司支付建设工程款638214元，该判决已经生效，并进入执行程序。2023年11月20日，被告向某某向本院提起诉讼，要求案外人某乙公司、某甲公司按照约定支付剩余工程尾款999896.88元，一审法院于2024年3月5日作出（2023）云0524民初1840号民事判决书，判决案外人某乙公司、某甲公司向被告向某某支付建设工程款999896.88元，该判决已经生效，并进入执行程序。原告认为根据行业规范以及交易习惯、法律规定，原告向被告支付工程款前，被告应当先开具足额的成本发票并交付给原告，但原告向被告交付完案涉工程款10004016.8元后，被告并未向原告交付案涉项目的成本费发票，若被告无法交付成本费发票，应向原告支付案涉项目工程款10004016.8元的25%的企业所得税2501004.2元，故原告于2024年7月18日提起本案诉讼，请求人民法院依法判如所请。原告于2024年7月24日申请财产保全，请求对被申请人向某某名下银行账户6228********内的1019196.88元资金予以保全。一审法院于2024年7月25日作出（2024）云0524民初1148号民事裁定书，裁定冻结被申请人向某某名下银行账户6228********内的资金1019196.88元，冻结期限为一年。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：1.本案原告的起诉是否已超过法定的诉讼时效？2、被告向某某是否应当向原告交付案涉工程项目的成本费发票？3、如被告不能交付发票，被告向某某是否应当向原告支付被告案涉工程款10004016.8元的25%的企业所得税2501004.2元？ 关于本案原告的起诉是否已超过法定的诉讼时效？根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，诉讼时效期间应当自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案中原告要求被告支付成本发票或者支付案涉项目工程款10,004,016.8元的25%的企业所得税2,501,004.2元的债权，如双方对提供发票作了明确约定，对于被告而言属于案涉建设工程主债权债务的附随义务，一审法院认为，提供发票为买卖合同、建工合同中的附随义务，根据交易习惯，买方既可在交易过程中主张，也可以在主债务履行完后主张，买方要求发票提供方出具发票的诉讼时效应当从主债务履行完毕之日或者自原告知道或者应当知道权利受到损害即被告不愿意提供发票之日起算，结合本案中工程款支付时间，本案中原告起诉并未超过法定诉讼时效。被告提出以本案案涉工程竣工验收时间2020年12月16日为本案诉讼时效起算时间，认为原告的起诉超过诉讼时效的抗辩意见，依法不成立，该院不予采纳。 关于被告向某某是否应当向原告交付案涉工程项目的成本费发票？一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，税票等发票问题是买卖合同、建工合同中的常见问题，涉及交易主体经营成本等问题，平等民事主体在进行民事交易中，有权在不违反国家法律的强制性规定前提下就交易涉及的税费承担及开具发票作出明确约定。本案中，某甲公司与被告向某某未签订书面合同，虽然对工程开工、进度、质量、工程款等事宜进行口头约定，但是双方未明确约定被告是否应当向原告提供相应工程价款的成本发票。其次，根据举证责任，某甲公司主张要求向被告向某某提供相应工程价款的成本发票，原告应当提供证据证明双方就被告应当向原告开具成本发票作出明确约定，以及原告庭审中提出，被告向某某其实已经开具了收取的工程款的相应发票，只是不愿意交付原告，但是原告未能提供证据证明，原告应当承担举证不能的不利后果。第三，根据交易习惯，虽然双方在订立口头合同时未明确约定被告应当向原告提供成本发票，但是原告可以在施工过程中对成本发票的开具问题作协议补充，但双方未补充约定，原告在其向被告支付完工程款后以此主张，应当由原告自行承担该损失。因此，某甲公司要求向被告向某某向其提供案涉工程款对应的成本发票的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 如若被告不能交付发票，被告向某某是否应当向原告支付被告在案涉工程项目中所做工程款项目款10004016.8元的25%的企业所得税2501004.2元？一审法院认为，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条关于“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税”的规定，缴纳企业所得税的主体应当是企业，而本案中，被告向某某属于自然人的“包工头”，被告不具有企业所得税纳税义务，不具有缴纳企业所得税的法定义务，相反，原告作为分包方且属于企业，系缴纳企业所得税的法定纳税义务主体。其次，即使如原告庭审陈述要求被告开具成本发票系用于原告抵扣原告企业所得税的理由成立，也因原告未与被告就被告应向原告开具成本发票作出约定而导致原告缴纳企业所得税无法获得抵扣，对此损失也应由原告自行承担。第三，根据原、被告双方口头协议，原告有权收取本案案涉工程结算总价款20.73%的项目管理服务费、税费，事实上原告也已经扣除并收取了被告该部分比例的费用，且被告承包并组织案涉工程的施工，需要支付机械设备运转、材料采购及人工施工等成本，而这些成本也是工程款中占比最大的成本，如若再让被告承担原告主张的企业所得税2501004.2元，有违公平。因此，原告关于如若被告向某某不能向原告交付成本发票，被告向某某应当向原告支付被告在案涉工程项目中所做工程款项目款10004016.8元的25%的企业所得税2501004.2元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、《中华人民共和国企业所得税法》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回某甲公司的全部诉讼请求。案件受理费13404元，由某甲公司负担。 二审期间，某甲公司、向某某均对一审判决认定事实无异议；某甲公司亦未提交新证据，向某某提交证据如下：Ｂ1.昌宁县人民法院（2021）云0524民初2031号案件某乙公司提交证据的清单一份，欲证实Ｂ2证据来源于某乙公司提交；Ｂ2.授权委托书、身份证、银行卡、付款申请、收款凭证、建设银行转账回单，欲证实某甲公司委托***收取涉案工程价款，涉案工程款由某乙公司支付***，某甲公司对公账户并未收取涉案工程价款，开具成本发票或承担企业增值税没有事实依据。经质证，某甲公司对Ｂ1、Ｂ2证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。本院认为，Ｂ1、Ｂ2证据来源合法，真实性某甲公司无异议，本院予以采信。向某某主张涉案工程价款由某乙公司支付***的资金流向，某甲公司账户并未实际收取，以此作为其不出具成本发票或承担企业增值税的事实依据并不成立。因为***接受某甲公司的委托收取涉案工程价款，双方成立委托合同关系，委托关系中委托行为的法律后果当由委托人承担，也即涉案价款虽未实际进入某甲公司，但被委托人***收取，也产生某甲公司收取的法律效果，故向某某Ｂ2证据证明目的不成立。 二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 根据双方的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：向某某应否向某甲公司交付成本发票，否则，承担企业所得税金2501004.2元。 本院认为，首先，依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条“发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”和第十八条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，某甲公司将涉案工程交由向某某施工，在向某某完成施工且工程质量合格，某甲公司应予支付工程价款，向某某作为接收价款的一方负有开具发票的义务。鉴于发票开具涉及税金缴纳，必然增加开票人成本支出，通常而言，施工合同会明确价款是否含税。本案中，双方的施工合同已明确约定工程价款20.73%用于支付某甲公司管理费和税金，且已实际抵扣向某某工程价款，即向某某已按合同约定履行税金承担义务。故某甲公司再次依据同一施工合同、同一工程价款主张向某某开具成本发票或承担企业增值税税金无事实依据。而且，某甲公司所指成本发票是指向某某组织施工过程中对外支付施工成本的付款凭证，与收取工程价款出具的收款凭证，两者款项流向、发生原因、权利性质并不相同，某甲公司以向某某收取涉案工程价款，负有开具发票合同附随义务为请求依据，提出向某某应提供成本发票或承担增值税款的诉请，其起诉依据和诉讼请求指向的标的并不同一。因合同附随义务已按双方施工合同约定的方式履行，施工合同并未就成本发票作出约定，且亦无法律规定施工方负有提供成本发票的义务，故某甲公司无权要求向某某提供成本发票，当然也无权要求向某某承担企业增值税2501004.2元。 其次，某甲公司是涉案工程的分包单位，并未实际组织该部分工程的施工，已按约定收取了涉案工程结算价款20.73%的项目管理服务费、税费，再收取25%的企业所得税，那么工程价款的45.73%就已由由某甲公司收取，案涉工程款有近一半的资金不能用于工程建设，必然导致工程质量将无资金保障，施工主体之间利益失衡，这显然不当。 综上所述，上诉人某甲公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26808元，由上诉人某甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年十一月十九日 书记员***