某某与云南瑞石建筑工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省勐腊县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2823民初58号

原告：***，男，1971年4月27日出生，汉族，无业，身份证地址重庆市垫江县，住景洪市。

被告：云南瑞石建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地45#地块建工新城商业中心4幢1单元703室。

统一社会信用代码：91530100665529742M。

法定代表人：刘啸，职务经理。

委托诉讼代理人：李华景，男，云南瑞石建筑工程有限公司办公室主任，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李建勋，东华律师事务所法律工作者，特别授权代理。

被告：***，男，1989年7月2日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：刘光勇，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。

被告：朱成波，男，1969年6月7日出生，汉族，从事建筑业，身份证地址四川省广安市广安区，住德宏州芒市。

原告***与被告云南瑞石建筑工程有限公司（以下简称瑞石公司）、***、朱成波承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序于2019年2月27日与原告云南某装饰工程有限公司、李某某、黄某某分别诉被告云南瑞石建筑工程有限公司、***、朱成波承揽合同纠纷三案合并公开开庭进行了审理。原告***、被告瑞石公司委托诉讼代理人李华景、李建勋、被告***委托诉讼代理人刘光勇、被告朱成波到庭参加诉讼。2019年9月25日，本案第二次与原告云南某装饰工程有限公司、李某某、黄某某分别诉被告云南瑞石建筑工程有限公司、***、朱成波承揽合同三案合并公开开庭进行了审理。原告、被告瑞石公司委托诉讼代理人李华景、李建勋到庭参加诉讼，被告***、朱成波经本院合法传唤无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请判决三被告连带支付原告工程款256408元以及承担2017年1月10日起至2018年12月10日止的逾期付款利息29486.92元（256408元×23个月×60÷12个月）。事实和理由：2015年9月9日，云南省公安边防总队某支队与第一被告签订了《建设工程施工合同（一大队建设项目）》。合同约定云南省公安边防总队某支队将位于西双版纳傣族自治州勐腊县的云南省公安边防总队某支队一大队建设项目施工工程发包给第一被告建设施工；工程内容包括综合楼、附楼、大门用房、室外管网施工；工期为240日；合同价款为8278379.38元；合同还约定了其他条款。该工程自2015年9月27日开工至2017年1月9日竣工验收，第一被告承包的工程实际施工人为第二被告以及第三被告。2015年12月16日，第三被告与原告签订《施工合同》，约定第三被告将第一被告承包的云南省公安边防总队某支队一大队营房建房项目的水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式分包给原告，工程价款按照205元每平方米计算，暂估计60万元；工期自开工之日至2016年4月15日；工程款按照阶段支付，第一阶段在基础施工完毕并验收合格后支付15%，第二阶段在三层楼施工完毕并验收合格后支付30%，第三阶段在现场施工完毕并验收合格后支付40%，第四阶段在交工验收后支付15%；合同还约定了其他条款。合同签订后，原告按照《施工合同》的约定履行义务，但第二、第三被告未按照合同的约定向原告支付工程款。2018年4月4日，北京某建设投资管理顾问有限公司对该项目进行了结算审计，审定工程金额为6837960.69元，扣除5%的质量保证金341898.03元后云南省公安边防总队某支队共计向第一被告支付了工程款6439619.72元。2018年6月3日，经三被告与原告结算，工程款合计为660585.4元，施工期间原告为三被告返工费用为20757.7元、增加项目费用13060元、垫付4110元、油钱5000元，以上费用合计703378.5元。扣除三被告施工期间向原告支付的447000元工程款，剩余256408.5元经原告多次催促无果。综上所述，云南省公安边防总队某支队与第一被告签订的《建设工程施工合同（一大队建设项目）》合法有效。第二、第三被告作为工程的实际施工人应当向原告支付工程款。第二、第三被告至今未支付剩余工程款的行为给原告造成了较大的损失。另第一被告违反法律的规定将承包的工程交由第二、第三被告施工存在过错，依法应当对原告的损失与第二、第三被告承担连带责任。故原告为维护合法权益具状起诉。

被告瑞石公司辩称，一、原告所起诉第一被告不是本案适格被告主体。本案法律关系是承揽合同，第一被告与原告没有订立合同。二、第一被告与公安边防总队签订的合同合法有效，在施工过程中第一被告已经按照合同与第二、三被告支付完相应工程款，向第三被告支付1176000元，向第二被告支付6224232元，第一被告不应再承担任何责任。原告要求第一被告承担连带责任，根据本案事实和承揽合同相关规定，原告请求无法律依据。针对原告起诉案件事实，起诉状中最后一段陈述了第二、三被告作为实际施工人应向原告支付工程款，因此本案付款方应是第二、第三被告。

被告***辩称，本案案件应该是劳务纠纷。但是第二被告认可原告在涉案项目施工或劳务。原告诉请中所涉及的合同均属于无效合同。对原告起诉具体金额不认可。

被告朱成波辩称，第三被告在工地上只是领着原告干活，还有部分工程款第一、第二被告还没有支付给第三被告。原告的工程款应由第一被告支付。对第一、第二被告之间的关系不清楚，第三被告是第二被告叫去做第一被告承包的工程的，第三被告认为第二被告应该是第一被告公司人员。第三被告实际是去做营房建设施工。第二、第三被告是否签订合同记不清楚了。原告是和第三被告签订的合同，但涉案工程首先是承包给第一被告的，第一被告支付的工程款是支付给了第二被告。

当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的建设工程施工合同、证明各1份，各方当事人均无异议，本院予以采信并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院评判如下：

原告提交的《施工协议》1份、结算清单均欲证实原告为涉案工程提供施工服务后，经结算施工工程款为660585.40元，施工期间原告为三被告返工费用为20757.7元、增加项目费用13060元、垫付4110元、油钱5000元，以上费用合计703378.5元，扣除三被告施工期间向原告支付的447000元工程款，剩余256408.5元的事实。虽原告对涉案工程施工时与其签订合同的人系被告朱成波，但各方均认可原告施工的事实，对该事实本院予以采信；但因结算清单并没有结算人的签名，无法核实其真实性，故原告提供的上述证据不能证实涉案工程的工程款及所欠付的款项。

被告瑞石公司提交内部承包合同1份、借条2份、居民身份证1份，结合当事人庭审陈述可相互印证证实被告瑞石公司承包了云南省公安边防总队某支队一大队建设项目工程，后其又将该项目承包给***，双方签订了内部承包合同，实际履行中是以***挂靠形式承包涉案工程，在实际承建的过程中***与朱成波合伙承建的事实，本院予以采信。付款明细表1份、中国人民银行支付系统专用凭证8份、富滇银行电子银行凭证18份、记账凭证15份、付（转）款申请单13份、汇兑凭证1份、水泥、防水油膏、三纹螺纹钢、木模板、盘螺、减震垫发票联18份、购销合同4份、开具发票清单4份、授权委托书1份、居民身份证2份、华夏银行转账支票存根2份、客户回单2份、账户明细查询1份，欲证明被告瑞石公司已支付被告***工程款6224509.34元的事实，因仅有原告的陈述及银行交易单据，无其他证据佐证，且被告***不认可，不能确认与本案的关联性，不能证实被告的主张。借款协议、朱成波借款利息计算表各1份、网上银行电子回单20份，被告朱成波予以认可，可证实被告朱成波在施工过程中向被告瑞石公司借支款项1176000元，被告朱成波承诺按月利率5%计算支付利息的事实，本院予以采信。承诺书1份，欲证明被告瑞石公司已向被告***及被告朱成波支付完合同对应工程款，被告***及朱成波承诺由其二人负责经济责任。原告及被告***、朱成波均不予认可。本院认为，在无其他证据印证的情况下，不能证实被告瑞石公司的观点。

被告***、朱成波未提供证据。

经被告瑞石公司的申请，本院对原告提供施工的工程造价委托云南中正司法鉴定所进行鉴定，经鉴定涉案云南省公安边防总队某支队一大队营房建房项目中***所施工面积数量及工程造价为674346.34元。该鉴定系有资质的鉴定机构在各方当事人在场的情况下现场查勘所得，虽被告***主张鉴定意见计算采用的价款是根据原告与朱成波签订的协议书确定，导致不客观、不真实，虽***在原告与朱成波签订的协议中未签字，但两人系合伙关系，朱成波作为实际在施工现场的管理人的事实***亦认可，而朱成波作为现场管理人与原告签订的协议书代表的是实际施工人的行为，故鉴定意见根据双方自愿签订的协议书约定的价格计算工程造价并未违反法律规定，故被告***的主张不能成立。故对于涉案工程造价本院以鉴定意见载明的674346.34元予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

瑞石公司承包了云南省公安边防总队某支队一大队建设项目工程，后其又将该项目承包给***，双方于2015年9月9日签订了内部承包合同，上述合同签订后，***负责组织人员对云南省公安边防总队某支队一大队建设项目工程进行施工，并设立云南瑞石建筑工程有限公司云南省公安边防总队某支队一大队建设项目工程项目部。因该项目部施工所需，实际管理该项目承建的朱成波与***签订《施工合同》，约定云南省公安边防总队某支队一大队营房项目将瑞石公司承包的云南省公安边防总队某支队一大队营房建房项目水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式承揽给***施工。工程款的支付方式为第一阶段基础设施完毕验收合格后支付15%，第二阶段三层楼施工完成验收合格后支付30%，第三阶段现场施工完毕验收合格后支付40%，第四阶段加工验收后支付40%。合同还约定了其他条款。合同签订后，***按照《施工合同》的约定履行义务，完成了《施工合同》约定事项。经云南中正司法鉴定所鉴定，涉案的云南省公安边防总队某支队一大队营房建设项目中***所做施工面积数量及工程造价为674346.34元。***在施工过程中共领取工程款447000元。

另查明，庭审过程中，***与瑞石公司均认可双方系挂靠关系，***与朱成波认可两人合伙承建涉案工程。云南省公安边防总队某支队一大队建设项目于2015年9月27日开工建设，于2017年1月9日通过竣工验收。2018年4月4日，北京某建设投资管理顾问有限公司对该项目进行了结算审计，审定金额6837960.69元。项目审计完毕后，除扣留5%的质量保修金和审核费以外，云南省公安边防总队某支队与瑞石公司的工程款已全部结清。

本院认为，本案系原告以其为三被告的工程施工，三被告至今未支付剩余工程款的承揽合同纠纷。本案争议的焦点是对于欠付的工程款应由谁支付？欠付的工程款实际为多少？通过庭审查明的事实可确认涉案工程虽系被告瑞石公司与云南省公安边防总队某支队一大队承包，但实际施工人系***和朱成波，两人在实际施工的过程中将施工项目中水工、垫层、砌砖、墙体、抹灰、散水沟、屋面斜坡、贴砖、楼顶混泥土以包工不包料的方式交由原告承揽施工，并由朱成波与原告签订了《施工合同》，现原告已按照上述合同完成了约定的事项，作为涉案工程实际施工人及合伙人的被告***与朱成波应按照约定向原告支付工程款，但涉案工程早在2017年1月9日竣工验收，而二被告至今未支付剩余工程款，故原告要求作为合伙人的被告***与朱成波连带支付其剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因***并无建设工程的资质，其承建涉案工程系以被告瑞石公司的名义进行，双方系挂靠关系，作为被挂靠人的瑞石公司应对挂靠人***因挂靠工程所应支付的款项承担连带还款义务，故原告要求三被告对剩余工程款承担连带责任的主张本院予以支持。关于欠付的工程款实际为多少的问题。原告在工程未结算的情况下仅以双方签订的《施工协议》及无人签名的结算清单主张应支付的工程款无事实依据和法律依据，本院不予支持。本院按照云南中正司法鉴定所对原告所承揽施工的工程造价所作出的鉴定意见载明的674346.34元予以确认原告所作的工程款，故三被告应连带向原告支付工程款674346.34元，即扣减已经支付的447000元，实际还应支付227346.34元。关于利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告主张自2017年1月10日至2018年12月10日止的逾期付款利息，并按照年利率6﹪来计算符合法律规定，即26523.74元本院予以支持。诉讼中，原告还主张了返工费用为20757.7元、增加项目费用13060元、垫付4110元、油钱5000元，但因该主张原告并未提供证据证实，故原告的该主张不能成立。被告瑞石公司要求对其预先支付的本案鉴定费进行分担，该主张符合法律规定，但因其未提交鉴定费发票予以证实所预交的鉴定费，故本院无法确认鉴定费数额，故对该主张在本案中不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：

一、被告云南瑞石建筑工程有限公司、***、朱成波连带支付原告***工程款227346.34元及该款自2017年1月10日至2018年12月10日止的逾期付款利息26523.74元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5588元，由原告***负担626元，被告云南瑞石建筑工程有限公司、***、朱成波连带负担4962元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。

双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。

审　判　长　　张　敏

人民陪审员　　张贤忠

人民陪审员　　张文军

二〇一九年九月二十七日

书　记　员　　盘丽珍