昆明召建公路工程有限公司、云南通谷公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终227号

上诉人（原审原告）：昆明召建公路工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区点睛苑小区8幢2单元401号，统一社会信用代码91530111072488463P。

法定代表人：邓新华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：薛贵兴，云南冰鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南通谷公路工程有限公司，住所地云南省昆明市黄土坡（省交通学校内），统一社会信用代码915300007194083228。

法定代表人：陈宝胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊波霞，云南同胜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：张旺，男，1962年1月21日生，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县。

原审被告：杨松，男，1970年6月23日生，汉族，住云南省昆明市五华区。

原审第三人：墨江哈尼族自治县交通运输局，住所地云南省墨江哈尼族自治县政务服务中心12楼。

负责人：刘天军，该局副局长。

委托诉讼代理人：金强，男，1982年12月5日出生，哈尼族，住墨江县。代理权限为一般授权代理。

上诉人昆明召建公路工程有限公司（以下简称召建公司）与被上诉人云南通谷公路工程有限公司（以下简称通谷公司）与原审被告张旺、杨松与原审第三人墨江哈尼族自治县交通运输局（以下简称墨江交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初455号民事判决，向本院提起上诉。本法院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年3月26日组织各方进行法庭调查，上诉人召建公司委托诉讼代理人薛贵兴、被上诉人通谷公司委托诉讼代理人熊波霞、原审第三人墨江交通局委托诉讼代理人金强到庭参加诉讼。原审被告张旺、杨松经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

召建公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项、第三项；二、依法改判通谷公司支付召建公司工程款2488818.95元；三、本案的一审、二审诉讼费由通谷公司承担。事实及理由：一审判决认定通谷公司已支付工程款为4667700元，属于认定事实错误。一审法院未加任何区分的将所有通过通谷公司项目部、杨松、张旺等人账户转账或现金支付予召建公司时任法定代表人的款项共计4667700元，全部认定为通谷公司支付“墨江县泗南江乡至坝××乡××工程改造工程××合同段”工程款，存在以下错误。一、通谷公司已付召建公司《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》工程款仅为2970000元。召建公司对通过通谷公司项目部、杨松、张旺等人账户转账或现金支付予召建公司时任法定代表人的款项数额4667700元没有异议，但是根据一审召建公司提供证据：1.召建公司与通谷公司间签订的平地机、水稳拌合机《机械租赁合同》两份；2.杨松本人签字确认并备注款项支付依牛路工程款的《依牛路工程款支付凭证》以及通谷公司当庭承认其所付款项中有150000余元为租赁款，可知召建公司与通谷公司间除存在墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）建设工程施工合同关系外还存在机械租赁合同关系，而且召建公司与杨松间还存在依牛路建设工程施工合同关系。此时，因召建公司与通谷公司、杨松间就墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）建设工程施工合同关系及机械租赁合同关系及召建公司与杨松间依牛路建设工程施工合同关系，除依牛路建设工程付款明确标有备注外大部分款项支付未区分具体支付项目，只能通过由召建公司自认所收款项为租赁合同还是建设工程施工合同方式处理。二、杨松签字确认并备注“此款为依牛路沥青面支付的工程款”的729000元不应认定为本案所涉墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）的工程款。一审召建公司提交证据《依牛路工程款支付凭证》清楚列明了依牛路729000元工程款的具体组成共计7笔款项，召建公司提交的“表1：所有付款明细”中已采取斜体方式进行区分，且杨松签字确认并自行备注“此款为依牛路沥青面支付的工程款”，签字时间为2018年12月12日。另，一审庭审中经召建公司申请证人出庭作证和第三人陈述，已查清依牛路建设工程与本案所涉墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）建设工程并非同一工程。由此，该凭证为杨松与召建公司对双方间往来款项具体为何法律关系的处理和确认，故该依牛路工程款支付凭证所涉729000元不应认定为墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）的工程款。三、召建公司一审制作提交的“表1：所有付款明细”中采取加粗方式进行区分的四笔款项同样不应认定为本案所涉墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）工程款。首先，通谷公司提交证据“坝留一标商显召支款明细”是召建公司与通谷公司、杨松间所有款项往来的统计，款项组成包含了租金、工程款、平地机运费、发电机运费、吊车费用等。故，该支款明细仅为双方间所有往来的数理统计，不能将该支款明细将所列全部款项均认定为墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）工程款其次，召建公司一审中制作提交的表1：所有付款明细中采取加粗方式进行区分的四笔款项：2015年3月13日杨松转账至商显召建行账户的7500元双方对账的支款明细中已明确为平地机运费；2015年6月1日支付至商显召建行账户的100000元双方对账的支款明细中已明确为沥青拌合站二次搬运费；2015年12月25日张旺转账支付至商显召信用社账户的17200元双方对账的支款明细中已明确为发电机租金；2017年10月26日杨今朝转账支付至商显召建行账户的30000元转账摘要备注为“个人借款”。故，以上四笔款项，召建公司在与通谷公司、杨松就双方间所有款项往来进行对账时已明确具体支付项目、用途，并不属于本案所涉墨江县泗南江镇至坝溜镇公路道路路面（沥青路面）工程款。

通谷公司口头答辩称，通谷公司所有的付款都是转给召建公司的代表商显召，总共支付4667700元，但是通谷公司未区分款项用途，直接给商显召账户转账。召建公司自行区分并无依据。依牛路工程与通谷公司无关。不认可杨松写的备注，通谷公司只认可115000元的租赁费，如果本案中处理，另案就不用处理了。

张旺、杨松未提交书面答辩状。

墨江交通局述称，不清楚召建公司和通谷公司的合同关系，墨江交通局与通谷公司之间有合同关系。

召建公司向一审法院起诉请求：1.判令通谷公司、张旺、杨松支付召建公司工程款2606866.51元，以及自2016年4月23日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率计算所得利息，暂计算至2019年5月19日为385580.90元；2.本案的诉讼费、保全费5000元、保全担保费5000元、司法鉴定费60000元由通谷公司、张旺、杨松承担。

一审法院查明事实如下：2014年8月4日，通谷公司通过云南山重建设工程招标咨询有限公司公开招标的方式，竞得本案墨江县交通运输局“墨江县泗南江乡至坝××乡××公路改造工程××合同段工程”。2014年9月15日，墨江县交通运输局与通谷公司签订《施工合同协议书》，协议约定由通谷公司（承包人）负责改造墨江县交通运输局（发包人）墨江县泗南江乡至坝溜乡出洞农村公路改造工程。2015年3月20日，通谷公司与召建公司签订《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》，该合同签订时甲方负责人（签名）为张旺，乙方负责人（签名为商显召，该合同还加盖有双方单位的公章。《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》中约定了：1.工程沥青路面铺筑的工程概况；2.承包单价包含的工作内容；3.合同分项价款及结算方法；4.付款方式；5.质量、安全及工期要求；6.环境保护及职业健康安全；7.事故处理；8.甲方责任。之后通谷公司与召建公司的沥青路面铺筑的工程完工，但通谷公司与召建公司因工程总量和测量等发生分歧原因，故双方一直没有进行工程结算。在此期间，通谷公司陆续支付过召建公司相关款项合计4667700元（采信双方有证据证明的款项认可的对账单据和商显召来往账目名细等：4378700元＋130000元＋159000元。另查明，召建公司与通谷公司申请进行实地测量并计算本案涉案工程的工程量，但双方到实地测量后又因测量方式、方法等分歧而最终未能确定一致的工程总量。2020年6月23日，经一审法院对召建公司与通谷公司进行质证，双方同意由法院委托鉴定机构进行本案所涉工程的工程量作司法鉴定。2020年7月，昆明新迪工程造价咨询有限公司对本案所涉工程作出《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为工程总长度为：28.568千米，道路平均宽度5.94米，面积167963.66平方米，合251.9455亩。”另外，召建公司为确保自己的诉讼有所保障支付了司法鉴定费用60000元、保全保险费5000元和保全申请费5000元。

一审法院认为，一、本案所涉案件的合同和义务主体的问题。通谷公司与召建公司签订《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》，该合同签订时甲方负责人（签名）为张旺，乙方负责人（签名）为商显召，该合同还加盖有双方单位的公章。双方签订的《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》已经发生效力，合同双方应当按照合同的约定，依约履行合同所规定的义务。张旺、杨松系通谷公司认可的本公司工作人员，故本案中张旺和杨松的行为系代表通谷公司的行为，通谷公司与召建公司签订的《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》约定的责任和义务也应该由通谷公司来承担。故召建公司关于通谷公司、张旺、杨松承担连带支付工程款义务的诉请，一审法院不予支持。根据合同相对性原则，墨江县交通运输局也并非本案支付工程款的主体。而通谷公司与墨江县交通运输局所签订《施工合同协议书》中可以明确看出，通谷公司通过公开招标的方式，竞得本案第三人墨江县交通运输局“墨江县泗南江乡至坝××乡××公路改造工程××合同段工程”，根据合同的相对性原则，该合同权利义务只约束合同的双方，即通谷公司与第三人墨江县交通运输局，而该合同并不约束召建公司。二、关于召建公司因本案所涉工程发生的合理工程款及还应支付剩余的合理款项的问题。依照召建公司与通谷公司签订的《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》中“三、合同分项价款及结算方法：1.合同分项价款；2.调整条件：本合同价款为固定的风险范围内合同价款不再调整；3.按实际铺筑工程量结算。”约定，本案发生的工程合理工程款总计应为5458818.95元（167963.66×30＋167963.66×2.5），扣除通谷公司陆续支付过召建公司相关款项合计4667700元，通谷公司还应支付召建公司剩余工程款791118.95元。超出上述计算标准的请求，一审法院依法予以驳回。对于本案中通谷公司、张旺、杨松与上述计算标准不符的主张，一审法院依法予以驳回。对于召建公司要求通谷公司支付司法鉴定费60000元、保全保险费5000元、财产保全申请费5000元的诉请，召建公司的该项诉请符合事实和法律规定，故一审法院予以支持，各被告与上述不符的主张，一审法院依法予以驳回。三、召建公司关于未支付的工程款利息问题。依照召建公司与通谷公司签订的《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》中“四、付款方式”“……乙方完成合同范围全部施工内容，经甲乙双方现场确认工程量后3日内甲方支付乙方全部剩余款项。”约定，召建公司与通谷公司就本案的涉案工程的总工程量一直存在分歧，双方对此没有达成一致意见，也没有对工程进行结算，没有满足双方合同约定支付剩余款项的要件要求，故召建公司要求通谷公司支付未付工程款利息的诉求一审法院不予支持。四、召建公司关于通谷公司所付款项中包含“依牛路工程”729000元工程款和原告所制作的“表1：所有付款明细”中的四笔款项及租赁费问题，通谷公司主张本案涉案工程在施工过程中所产生的一系列应扣减费用及租赁费等应从工程款中予以扣除的主张。召建公司与通谷公司在双方签订的《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》中对上述情况并无约定，故在本案中对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决一、通谷公司于本判决生效后十日内支付召建公司工程款791118.95元；二、通谷公司于本判决生效后十日内支付召建公司保全保险费5000元、财产保全申请费5000元、司法鉴定费60000元，合计70000元；三、驳回召建公司的其他诉讼请求。案件受理费27291元，由召建公司负担19617元，通谷公司负担7674元。

二审期间，召建公司向本院提交两组新证据。

证据一1.商显召尾号4728的中国建设银行卡明细账一份，2.商显召尾号为0506的中国建设银行卡明细账二份；经质证，通谷公司对真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。2017年10月26日案外人杨今朝转入商显召30000元款项备注为个人借款，对召建公司主张该笔款项不应认定为工程款，应从通谷公司已付款项中扣减的证明目的，本院予以采信，其他证据证明目的不予采信，理由在下文争议焦点中再行评述。证据二1.云南纳芮龙经贸有限公司收款、发货结算明细表；2.情况说明及身份证三份证明。经质证，通谷公司对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院认为，召建公司与案外人之间的交易行为与本案无关。对该组证据的关联性，本院不予采信。

经二审审理查明认定案件事实与一审法院认定一致，对一审法院认定事实予以确认。

另查明，原审第三人墨江县交通运输局在二审庭审中陈述，“依牛路工程”系墨江县交通运输局发包的一项道路建设工程，中标单位为云南宝力恒建筑工程有限公司，杨松参与该工程的管理，但不清楚杨松与云南宝力恒建筑工程有限公司的关系。召建公司持有一份2018年12月12日杨松签名的单据中载明如下主要内容：“已付款2016年5月4日50000杨松付、2016年5月5日50000杨松付、2016年5月5日10000喻正永收现金、2016年6月21日219000公户付、2016年6月3日300000公户付，计629000元。4月23日50000、4月30日50000，合计729000元（此款为依牛路沥青面支付的工程款）”结合召建公司提供银行卡交易明细，上述几笔款项中注明“杨松付”款项支付账号为杨松个人账户；注明“公户付”款项支付账号为云南通谷公路工程有限公司墨江县泗南江乡至坝溜乡出洞农村公路；2016年4月23日账号为王小玲的个人账户支付50000元。

本院认为，结合双方诉辩主张，双方当事人对本案中召建公司应得工程款为5458848.95元，召建公司收到款项总金额为4667700元并无异议，存有争议的系4667700元款项是否均可认定为案涉工程项目的工程款。根据在案证据召建公司收到的款项除召建公司账户之外尚有包括杨松在内的多名个人账户转账或者现金支付，支付凭证仅能确定召建公司收到款项的总金额，无法区分款项的用途。在通谷公司与召建公司签订《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》履行过程中杨松作为通谷公司组织管理施工的管理人。同时，根据第三人墨江县交通运输局陈述杨松在另一工程暨“依牛路工程”中亦作为管理者参与工程施工，再结合召建公司持有的2018年12月12日杨松在已付款的单据中备注内容来看，召建公司与杨松之间除案涉工程之外尚有其他经济往来。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”通谷公司、召建公司对争议款项的用途应提供证据证明，否则应承担不利的后果。

关于召建公司主张已收款项中729000元用途如何认定的问题。2018年12月12日杨松签名单据中明确备注该单据中的729000元款项为支付依牛路工程款。该单据中的款项从支付主体上看分为两类，一类是杨松和案外人个人账户支付和现金支付金额共计为219000元，一类是通谷公司账户支付金额共计为510000元。根据前文分析，召建公司与杨松之间并不只有一个合同关系，在通谷公司无证据证明该单据中的杨松和案外人个人账户和现金支付的款项均为本案争议工程项目的工程款，同时也无证据证明该单据中的杨松和案外人个人账户和现金支付款项系来自于通谷公司的情形下。本院以杨松对个人账户支出款项用途所做区分来认定款项用途，暨杨松和案外人个人账户和现金支付的219000元不属于本案工程款。但是对从通谷公司账户支付的款项，因通谷公司与召建公司签订《公路工程沥青混凝土专业施工承包合同》杨松仅作为通谷公司组织管理施工的管理人。召建公司主张的“依牛路工程”中标单位为云南宝力恒建筑工程有限公司，并无证据证明通谷公司与该工程存在关联，通谷公司对召建公司在该工程中施工的工程款并无支付责任。召建公司主张应扣除的729000元款项中2016年6月3日、6月21日共计519000元系从通谷公司账户支出，在无证据证明通谷公司同意的情形下，杨松备注的意思表示对通谷公司无约束力，该二笔款项不能认定为支付依牛路工程的工程款，在本案中认定为通谷公司支付的工程款。扣除该二笔款项后，本院认定该份证据中的210000元不属于通谷公司支付案涉工程款。

关于2015年3月13日7500元、2015年6月1日100000元、2015年12月25日17200元是否为租赁费的问题。召建公司与通谷公司之间确实存在租赁合同，但是就在案证据无法证明该三笔款项用途为租赁费，故在本案中将该三笔款项认定为工程款，双方之间租赁合同纠纷在另案中处理。关于2017年10月26日30000元系案外人杨今朝支付，本院依据杨今朝备注内容认定该笔款项用途为个人借款而非工程款予以扣除。故，承包人认定通谷公司已支付召建公司工程款为4427700元（4667700元－210000元－30000元），尚欠1031118.95元（5458818.95元－4427700元）

综上所述，召建公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初455号民事判决第一、三项（即一、云南通谷公路工程有限公司于本判决生效后十日内支付昆明召建公路工程有限公司工程款791118.95元；三、驳回昆明召建公路工程有限公司的其他诉讼请求。）；

二、维持云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初455号民事判决第二项（即二、云南通谷公路工程有限公司于本判决生效后十日内支付昆明召建公路工程有限公司保全保险费5000元、财产保全申请费5000元、司法鉴定费60000元，合计70000元）；

三、改判云南通谷公路工程有限公司于本判决生效后十五日内支付昆明召建公路工程有限公司工程款1031118.95元；

四、驳回昆明召建公路工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27291元，由昆明召建公路工程有限公司负担17479元，云南通谷公路工程有限公司负担9812元。二审案件受理费27291元，由昆明召建公路工程有限公司负担17479元，云南通谷公路工程有限公司负担9812元。

本判决为终审判决。

审判长　　邱继娇

审判员　　田　田

审判员　　熊西南

二〇二一年五月二十日

书记员　　杨　芳