刘某、田某合伙协议纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终731号

上诉人（原审原告）：刘某，女，1974年4月7日生，汉族，个体户，住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：张虹，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：田某，男，1971年2月10日生，汉族，个体户，住云南省普洱市思茅区。

被上诉人（原审被告）：普洱交运建筑有限责任公司。

住所地：云南省普洱市思茅区振兴大道**。

法定代表人：袁某，系该公司经理。

上诉人刘某、田某与被上诉人普洱交运建筑有限责任公司（以下简称“交运公司”）合伙协议纠纷一案，不服云南省思茅区人民法院（2019）云0802民初1031号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

刘某的上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人交运公司与田某共同返还上诉人刘某合伙工程投资款本金2578320.24元，二被上诉人相互承担连带责任；3、改判二被上诉人支付自2019年3月1日起的资金占用费，按年利率24%计算至款项清偿之日止；4、本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决仅判决由被上诉人田某支付上诉人刘某合伙财产2578320.24元，未判决被上诉人交运公司承担连带责任错误。(1）交运公司应当承担连带责任。一审判决已经认定交运公司是双拼牌4S店土建主体工程的承包人，田某是交运公司承建的“双拼牌”4S店项目的事实施工人。一审庭审中交运公司陈述认可田某是该项目的施工负责人，其主要工作职责为：劳务用工组织安排及工程所需建筑材料的代购。该陈述说明了交运公司与田某之间的关系，即田某的行为属公司授权，本质上代表着交运公司，田某的行为即为公司行为，田某并非独立的施工主体。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条的规定及《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，被上诉人交运公司理应对被上诉人田某拒不归还上诉人刘某合伙投资款的行为承担连带责任。(2）刘某投资款用于交运公司承包的“双拼牌”4S店工程项目，交运公司为最终获益者，“双拼牌”4S店工程项目2015年8月25日竣工验收后就投入使用，被上诉人交运公司早已获得收益，从获益角度讲被上诉人交运公司亦应当与被上诉人田某向上诉人刘某共同偿还投资款并承担连带责任。(3）被上诉人交运公司2016年5月24日及2017年1月26日两次分别向上诉人刘某转账支付退还投资款400000.00元和495000.00元的行为，是交运公司明知并认可在“双拼牌”45店工程项目中被上诉人田某与上诉人刘某的合伙关系和刘某投资工程的事实。2、被上诉人田某及交运公司理应向上诉人刘某支付2019年3月1日起的资金占用费，按年利率24%计算至款项清偿之日。由于上诉人刘某与被上诉人田某双方退伙结算后，被上诉人田某通过被上诉人交运公司两次向上诉人刘某退伙投资款895000.00元，2017年1月26日后再未向原告刘某赔偿过任何款项，二被上诉人长期占用上诉人大额资金,田某及交运公司理应向上诉人刘某支付2019年3月1日起的资金占用费，按年利率24%计算至款项清偿之日。综上，望二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人田某、交运公司未作答辩。

上诉人田某的上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人刘某的诉讼请求；3、由刘某承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，影响本案的正确判决。(1）一审法院事实认定错误，“普洱市交运建筑工程责任有限公司双拼4S土建工程量结算清单”（以下简称“结算清单”）并不构成合伙双方对合伙财产的处理。具体理由如下：本案系合伙纠纷，合伙人数仅有两人，合伙双方发生争议时，合伙工程已竣工投入使用，合伙事务已经终止。合伙事务终止，处理合伙财产系正常的合伙清算程序，此时，因合伙工程已完工，要处理的双方合伙财产不仅包括刘某投入部分，还应当包括合伙时田某投入部分、积累的合伙财产，以及合伙期间的债权和债务等。若将“结算清单”认定为对双方合伙财产的处理，在上诉人田某未自愿放弃收回投入款的情况下，处理合伙财产协议，即“结算清单”上就应当写明田某投入款如何归还，合伙债务如何处理及合伙经营亏损问题如何承担等合伙清算必备事项，但是“结算清单”上并不包括上述内容。合伙系双方的，清算必然是双方的清算；而“结算清单”上仅有一合伙人的结算，因此，不应当被认定为合伙双方对合伙财产的处理达成了一致协议，更不应该将其作为返还合伙投入款的依据，否则只能误解为双方是借贷关系，但本案确实属于合伙纠纷。(2）在双方合伙事务尚不具备能清算的条件下，合伙事务终止，并不意味着合伙事务必然清算。一审法院将“结算清单”认定为合伙人对合伙财产的处理约定，主要基于双方的合伙工程于2015年8月25日竣工投入使用，合伙事务已完成，合伙事务终止的事实。但事实上，双方间的合伙工程的虽已竣工，一直未能与总承包人进行结算；而且，在合伙工程完成前，合伙双方一直以口头约定的方式开展合作，双方间没有设立相应的合伙账目，对合伙投入和合伙债权债务存在严重混乱等问题。此时，对外合伙工程至今未与总承包人结算，对内合伙人间账目不清，投入金额不明等原因，虽然合伙事务已终止，但根本不具备能清算的条件。合伙事务终止，并不会导致合伙事务必然清算的结果。据此，“结算清单”既未对其他合伙人进行清算，也未对合伙经营亏损问题、合伙对位债务承担、合伙积累财产分配进行明确约定，其根本不符合正常清算的形式。况且，现阶段合伙事务尚不具备清算的条件。故此，一审法院判决“结算清单”系处理合伙财产属于事实认定错误。2、（1）从证据层面，原判决仅采信了“结算清单”和《合作协议》，事实认定部分，仅围绕着“结算清单”，“遗漏”对《合作协议》约定效力的法律评判；“结算清单”，系孤证判决。（2），原判决金额2578320.24元没有事实根据。本案涉及金额大，不论是判决中的2578320.24元，还是“结算清单”上的3473320.24元仅是被上诉人的单方主张，至今未提供过有效的明细予以佐证，一审判决支持2578320.24元金额来源无依据。（3），本案“结算清单”和《合作协议》两份证据，“结算清单”既然已经对合伙财产进行处理，不需要再补签《合作协议》再约定“风险共担、利益共享”。（4），“结算清单”既是合伙财产处理约定，没有约定，如何时支付，支付方式等最关键的部分。（5），“结算清单”既是合伙财产处理约定，为何偏偏遗漏上诉人部分。“结算清单”根本不是处理合伙财产的约定。故此，《合伙协议》中的利益共享，共担风险才是本案正确裁的判标准，但一审判决并未显示这一点。3、根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，争议双方系个人合伙关系，在双方签订的《合作协议》明确约定的“风险共担，利益共享”合伙原则。因此，不论是在合伙协议的履行过程中，还是在合伙事务的清算中，应当贯彻和执行合伙“风险共担，利益共享”的合伙原则，即公平原则，但本案一审法院的判决并未体现这一点。本案一审法院判决返还被上诉人投入款的行为，意味着上诉人作为合伙人，在合伙事务中投入款被忽略，也意味着以后将由上诉人独自来承担的合伙事务经营亏损，独自承担合伙事务的债务问题等。违背了“风险共担、利润共享”的合伙原则。综上，望二审法院公正判决。

被上诉人刘某、交运公司未作书面及口头答辩。

刘某向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决二被告共同返还原告合伙工程投资款本金2678320.24元；2、请求依法判决二被告向原告支付自2019年3月1日起的资金占用费，按年利率24%计算至款项清偿之日止；3、二被告对上述第1、2项应还款相互承担连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年，原告与被告田某达成口头合伙协议，约定：原告与被告田某合伙建设被告交运公司承包的“双拼牌”4S店土建主体工程。该工程发包方是普洱鸿达悦康汽车销售服务有限公司和普洱鸿达悦致汽车销售服务有限公司，工程于2014年12月31日开工，2015年8月25日竣工验收后就投入使用。被告田某系该工程的实际施工人。被告田某与被告交运公司未对工程价款进行结算，被告交运公司已支付被告田某工程款11897643.68元（含交运公司于2016年5月24日、2017年1月26日分别支付到原告账户的400000元、495000元，共计895000元）。2016年2月1日原告与被告田某就合伙事宜签订一份工程量结算清单，确认：原告共投入合伙资金3473320.24元用于工程项目的人工工资和材料款，该投入资金没有核算工程措施费、税费、利润和投入资金的工程占用费，被告田某至今未付原告投入资金3473320.24元。2016年2月2日原告与被告就上述合伙事宜补签一份书面的合作协议。

一审法院认为，关于原告要求二被告退还合伙投资款2678320.24元的诉讼请求问题。经庭审查明，原告与被告田某2014年达成口头合伙协议，约定由原告与被告田某合伙建设被告交运公司承包的“双拼牌”4S店土建主体工程，该工程于2014年12月31日开工，2015年8月25日竣工验收投入使用。原告与被告田某之间的合伙关系真实、合法，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院予以确认。因原告与被告田某约定的合伙事务即建设被告交运公司承包的“双拼牌”4S店土建主体工程已于2015年8月25日竣工，并验收投入使用，由此一审法院确认原告与被告田某约定的合伙事务已于2015年8月25日完成，双方之间的合伙关系因合伙事务已经完成而终止。2016年2月1日原告与被告田某签订一份工程量结算清单，确认原告在合伙事务中共投入3473320.24元，被告田某未将该款支付给原告。庭审中，原告主张上述结算清单是退伙协议。一审法院认为，上述结算清单是在原、被告合伙事务已经完成，双方之间的合伙关系实际终止后才签订的，不符合合伙退伙的法律特征，故对原告的上述主张，一审法院不予采信。该结算清单虽然只写明了原告投入的资金，未写明被告田某投入的财产和合伙期间取得的财产及债权、债务，但从该结算清单上记载的“该投入资金没有核算工程措施费、税费、利润和投入资金的工程占用费”这一说明，可以看出，原告与被告田某均是同意在合伙终止时以原告投入的合伙财产为对价处理合伙财产给原告。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，据此，原告与被告田某签订的工程量结算清单不违反上述法律规定，原告要求被告按照结算清单确定的数额3473320.24元支付合伙财产的请求有事实和法律依据，故一审法院予以支持，扣除已支付的895000元，被告田某实际还应支付原告2578320.24元。对于原告主张的开发票款100000元，因原告没有提交有效证据材料予以证明，故一审法院不予支持。对于被告辩称的结算清单上确定的原告投入的金额不明确的意见，因该结算清单是被告田某签字认可的，被告田某应举证证明其提出的上述意见，而被告未提交证据材料予以证明，故对被告提出的上述意见，一审法院不予采信。对于原告主张的资金占用费的问题。因原告与被告田某未对该项进行约定，原告的上述请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。经庭审查明，被告田某系“双拼牌”4S店土建主体和装修工程的实际施工人，原告与被告田某之间的合伙关系系二人之间的内部关系，对涉案工程的承包人被告交运公司不具有约束力，原告要求被告交运公司承担连带支付责任的请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。

综上所述，一审法院确认由被告田某支付原告合伙财产2578320.24元。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：1、由被告田某于本判决书生效后十五日内支付原告刘某合伙财产2578320.24元；2、驳回原告刘某其余的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。

本案争议焦点系田某应否支付刘某2578320.24元，交运公司应否承担连带责任。

本院认为，经查证，田某与刘某于2016年2月1日签名的“结算清单”及双方于2016年2月1日签订的“合作协议”，明确了双方为合伙关系，双方确认刘某投入资金为3473320.24元。该工程系普洱鸿达悦康（悦致）汽车销售服务有限公司的双拼牌4S店土建主体工程，被上诉人交运公司系该工程的承包建设方，田某系该工程实际建设施工人，田某所施工的建设事项均与交运公司发生业务关系，因交运公司、田某、刘某均未签订任何施工协议，交运公司也只认可与田某发生施工业务关系，故交运公司与刘某无法律关系，刘某提出要求交运公司承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。田某与刘某系合伙关系，刘某投入资金为3473320.24元，交运公司已经向刘某支付款项895000元，刘某尚有投资款2578320.24元未收回。田某与刘某系合伙关系，双方理应进行清算，共担风险、共享利益。但是，本案中，该工程于2014年12月31日开工，2015年8月25日竣工验收后就投入使用，田某至今均未与交运公司进行结算。刘某与交运公司无法律关系，与交运公司发生工程结算的法律关系人系田某。故田某对双方合伙关系结束，应进行清算的责任在于田某，刘某投资款2578320.24元应否支付或者扣减，田某负有举证责任。工程交付使用至今4年，田某未与交运公司进行结算，也未与刘某进行清算，现田某以双方尚未进行清算而拒付刘某投资款，与案件事实和法律规定不相符，田某理应返还刘某投资款2578320.24元。

综上，田某、刘某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28227元，由上诉人田某承担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　勇

审判员　曾　山

审判员　张相云

二〇一九年九月二十四日

书记员　胡晓玲