***、曲靖市金江建筑建材有限责任公司等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

云南省梁河县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云3122民初30号

原告：***，男，1971年8月30日出生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。

委托诉讼代理人：胡人中，云南星震（芒市）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被告：曲靖市金江建筑建材有限责任公司，住所地云南省曲靖市麒麟区沿江牛街小康城93号，统一社会信用代码915303002172451998。

法定代表人：胡绍所。

第三人：梁河县芒东镇芒东村民委员会，住所地云南省德宏傣族景颇族自治州梁河县芒东镇芒东村民委员会，统一社会信用代码54533122ME0855237H。

负责人：蚌绍成，系该村委会主任。

委托诉讼代理人：沙明成，男，1985年1月26日出生，傣族，住云南省梁河县，代理权限为特别授权代理。

被三人：蒋振，男，1994年1月5日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。身份证号码530302199401××××。

原告***诉被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司（以下简称金江公司）、第三人梁河县芒东镇芒东村民委员会（以下简称芒东村委会），第三人蒋振挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年9月28日作出判决后，被告金江公司不股该判决，向德宏州中级人民法院提出上诉，德宏州中级人民法院审理后认为，原判决存在违反法定程序，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2022年2月23日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡人中、被告金江公司法定代表人胡绍所、第三人芒东村委会委托诉讼代理人沙明成、第三人蒋振均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告金江公司支付原告工程余款人民币114,846.97元，并自2018年2月8日（违约）起按同期贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息至实际清偿工程余款之日止；2.诉讼费由被告金江公司负担。事实和理由：2015年3月原告***与被告金江公司商定：原告借用被告金江公司的名义来承包芒东村委会的2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段工程，所收取的工程款由被告金江公司从中抽取39,100元(1.8%取整)作为管理费后，剩余的由被告金江公司即时转付给实际施工人原告***。为了便于操作，被告金江公司陆续出具了《授权委托书》等相关材料，使原告有权以该公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改2015年烟叶设施项目（梁河县）二标段施工投标文件，签订合同和处理有关事宜。2015年4月7日，原告以被告金江公司名义与第三人芒东村委会签订了《2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段施工合同》（以下简称施工合同）约定：梁河县芒东镇芒东村委会将2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段工程发包给被告金江公司，工程地点为梁河县芒东镇；工程内容见工程量清单及图纸；资金来源为烟草行业补贴资金投入；开工日期以发包人或监理工程师书面开工令为准，竣工日期为2015年6月18日，工期70日；合同价款为2,164,892元，同时还约定了付款方式、违约责任等其他事项。施工合同签订后，原告***按照施工合同的约定完成了项目工程。该项目工程竣工后经云南香料烟有限责任公司验收合格，交付使用，并结算了工程价款人民币2,246,419.97元。之后，被告金江公司收取云南香料烟有限责任公司拨付的工程款并按照与原告的约定履行了部分义务，具体如下：1.云南香料烟有限责任公司于2015年7月13日向被告金江公司支付工程款1,501,573元，被告金江公司扣除管理费39,100元后将剩余的1,462,473元转付（通过被告金江公司经理即第三人蒋振的银行账户）给原告；2.云南香料烟有限责任公司于2017年1月23日、2018年2月7日分别向被告金江公司支付工程款632,525.98元、112,320.99元，合计744,846.97元，被告金江公司又分别于2017年4月21日、2017年10月12日、2018年2月9日、2018年10月10日、2019年1月28日、2020年1月22日转给原告200,000元、100,000元、200,000元、50,000元、50,000元、30,000元。此后被告金江公司至今未将余款114,846.97元转付给原告，期间原告多次催收未果。综上，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告金江公司口头辩答辩：金江公司与芒东村委会签订施工合同，***与金江公司属于劳务关系，公司已经把劳务费拨付给了***，公司已经不再欠***劳务费。

第三人芒东村委会口头答辩称：涉案工程的工程款属于香料烟公司拨付，与答辩人无关。

第三人蒋振答辩：原告***和金江公司其实就是挂靠经营的关系。涉案工程是在蒋振和金江公司合作期间，金江公司全权授权给蒋振代表公司和***谈的，当时和***谈的就是***借用金江公司的名义承包的工程，不付的11万多元本身就是要付给***的。

原告***向本院提交了以下证据：1.原告身份证1份、被告金江公司企业信用信息公示报告1份，欲证明原、被告基本信息及诉讼主体资格适格；经被告金江公司及第三人芒东村委会、蒋振质证，无异议。2.法定代表人身份证明、《2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段施工合同》、合同项目开工令[监理（2015）合开工2号]、云南香料烟有限责任公司2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目第一批次项目验收报告，欲证明实际施工人原告借用被告金江公司的资质承包完成了涉案工程，工程已竣工验收合格并交付使用，最终结算工程价为2246419.97。经质证，被告金江公司认为中标单位是金江公司，不存在借用资质，第三人芒东村委会表示不清楚，第三人蒋振对该证据无异议；3.中国农业银行电子银行交易回单3份、中国建设银行个人账户收入交易明细7份、付款计划书1份，其他应付款辅助明细账复印件1份、电汇凭证复印件1份、曲靖市金江建筑建材有限公司拨付代收工程款审批表复印件2份，欲证明（1）原告与金江公司约定：原告借用被告金江公司的名义来承包芒东村委会的工程，所抽取的工程款由被告金江公司从中抽取39100元（1.8%取整）作为管理费后，剩余的由被告金江公司及时转付给实际施工人***，双方已按照约定履行了部分义务，原告与被告金江公司形成了合同上与事实上的挂靠关系；（2）被告金江公司于2018年2月7日已收到全部工程款，但却未及时将该款付清给原告，已构成违约。经质证，被告金江公司不认可该证据，认为金江公司没有抽取过39,100元的挂靠费，金江公司已经将相关的劳务费全部付清；第三人芒东村委会表示不清楚，第三人蒋振对该证据无异议。4、原告***与被告金江公司法定代表人胡绍所的通话录音1份，欲证明（1）被告金江公司自认涉案工程实际由原告负责施工；（2）被告金江公司自认并承诺抽取39100元管理费后，云南香料烟有限责任公司拨付的每一分工程款都归原告所有；（3）原告与被告金江公司系合同上与事实上的挂靠关系。经质证，被告金江公司对其真实性认可，证明观点不认可，该通话录音是农民工去梁河县劳动局闹事，胡绍所来解决农民工的事情时与原告的通话；第三人芒东村委会表示不清楚，不发表意见。第三人蒋振对该证据无异议。本院认为，对原告提交的证据1，被告金江公司和第三人芒东村委会、蒋振无异，本院予以采信。对证据2、3、4，其来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

第三人芒东村委会、蒋振无证据向法庭提交。

经审理本院认定如下事实：2013年9月21日，第三人蒋振与被告金江公司签订《内部承包协议》，约定：“乙方（蒋振）在昆明用甲方（金江公司）资质参与投标活动，仅用于陪标、中标挂靠。中标后一切责任事故由乙方负责，乙方向甲方交纳中标价0.3%的挂靠费。乙方每年按陆万元付给甲方，限定期限为三年”。虽然该《内部承包协议》约定乙方向甲方交纳0.3%的挂靠费，但实际操作中乙方均按0.5%向甲方交纳挂靠费。2015年3月31日，第三人蒋振以被告金江公司的名誉出具给原告***一份《授权委托书》，原告***作为被告金江公司的代理人，有权以该公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改2015年烟叶设施项目（梁河县）二标段施工投标文件，签订合同和处理有关事宜。2015年4月7日，原告通过第三人蒋振以被告金江公司名义与第三人芒东村委会签订了《2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段施工合同》（以下简称施工合同），约定：芒东村委会将2015年烟叶生产基础设施建设烟水工程及机耕路项目二标段工程发包给被告金江公司，工程地点为梁河县芒东镇；工程内容见工程量清单及图纸；资金来源为烟草行业补贴资金投入；开工日期以发包人或监理工程师书面开工令为准，竣工日期为2015年6月18日，工期70日；合同价款为2,164,892元，同时还约定了付款方式、违约责任等其他事项。施工合同签订后，原告***按照施工合同的约定完成了该项目工程。该工程竣工后经云南香料烟有限责任公司验收合格，交付使用，并结算了工程价款人民币2,246,419.97元，该款已全部支付到被告金江公司账户。被告金江公司于2015年10月17日支付到第三人蒋振账户1,494,065元，支付给原告***630,000元。第三人蒋振收到被告金江公司1,494,065元后，将该款中的1,462,473元转给原告***。另查明，原告***与第三人蒋振口头约定，原告向蒋振交纳1.8%管理费和挂靠费，该费用已包含向被告金江公司交纳的0.5%的费用。

本院认为，第三人蒋振与被告金江公司系挂靠经营合同关系。原告***在不具备建设施工资质的情况下，通过第三人蒋振借用被告金江公司名义与第三人芒东村委会签订了施工合同，并对该工程进行了实际施工。故原告***与被告金江公司之间以借用资质和收取管理费为内容的挂靠经营合同关系，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***已经完成该建设工程，并经验收合格，已交付使用，被告金江公司已经收到全部工程款2,246,419.97元。被告金江公司应收取原告***的挂靠费为11,232元（2,246,419.97元×0.05%），被告金江公司应支付给原告的工程款为111,122元【2,246,419.97元（总工程款）-1,494,065元（金江公司支付给蒋振）-630000（金江公司支付给***的）-11,232元（***应向金江公司交纳的挂靠费）】。故对原告***要求被告金江公司支付工程余款114,846.97元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于原告***要求自2018年2月8日起支付逾期利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的相关规定，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。本案中，第三人蒋振是否需要向原告***支付工程款的问题，因原告***未提出诉讼请求，本院不作处理。庭审中，对于被告金江公司认为与原告***不存在挂靠关系，系劳务关系的主张，因未提交相应证据，故本院不予支持。

综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程余款111,122.97元，并以111,122.97元为基数，自2018年2月8日起按照一年期贷款市场报价利率3.85%支付利息至工程余款付清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2597元，由被告曲靖市金江建筑建材有限责任公司负担2512元，原告***负担85元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　李菊艳

审　判　员　　赵月芳

人民陪审员　　许升回

二〇二二年三月七日

书　记　员　　尹丽锦

附本案相关法条：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》：

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》：

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》：

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日起开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。