中软金投科技（北京）有限公司、中船重工（武汉）凌久高科有限公司二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终2632号 上诉人（原审原告）：中软金投科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号B座（二层）02D室-142号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北今天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中船重工（武汉）凌久高科有限公司，住所地洪山区关山街珞瑜路718号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师 委托诉讼代理人：***，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉天河机场有限责任公司，住所地黄陂区天河镇。 法定代表人：**，系该公司董事长。 上诉人中软金投科技（北京）有限公司（以下简称中软金投公司）因与被上诉人中船重工（武汉）凌久高科有限公司（以下简称凌久高科公司）、武汉天河机场有限责任公司（以下简称天河机场公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中软金投公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回凌久高科公司、天河机场公司的诉讼请求，支持中软金投公司的诉讼请求。二、判令由凌久高科公司、天河机场公司支付本案的全部诉讼费用。事实与理由：―审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决没有查明案件事实。一审判决认为中软金投公司没有提供工程施工的证据，是不正确的。理由：（1）、中软金投公司一审中提交了相关的证据（比如负责具体施工的劳务分包公司及中软金投公司公司的法人***与凌久高科公司的项目负责人***的往来邮件，均可以看出中软金投公司在项目管理及施工上的付出。同时在一审庭审中，凌久高科公司也认可中软金投公司参与项目的管理及聘请劳务公司参与工程的具体施工），虽然这些证据不是最直接的工程施工的数据，但是能够证明中软金投公司参与项目管理及施工。（2）、中软金投公司没有提供工程施工的具体数据，是由于中软金投公司在该项目上是以凌久高科公司的名义在负责项目管理及施工，且项目经理及技术人员均系凌久高科公司委派，是凌久高科员工，因此，具体施工数据资料在凌久高科公司及机场公司的手上，中软金投公司无法提供。（3）、正是鉴于中软金投公司无法提供相关具体数据证据，因此，中软金投公司在一审中向法庭申请法庭调查核实相关情况，在庭审中也是一再要求法庭传唤凌久高科在该项目上负责人***到庭说明相关情况，但是一审法院没有准许，一审法院也没有依职权去调查中软金投公司在该项目上施工的实际情况。因此，一审判决，在没有查明中软金投公司在项目施工中实际付出的情况下，就武断的认为中软金投公司没有提供工程施工的证据，这是不负责任，也是显失公平的体现。2、一审判决认为中软金投公司没有提交双方结算证据，这也是不正确的。理由：（1）、中软金投公司是在项目施工过程中，被凌久高科公司单方面要求中软金投公司退出该项目，中软金投公司于2016年10月17日被要求退出时，凌久高科公司、天河机场公司并没有与中软金投公司就已施工完成部分进行工程结算，因此，中软金投公司无法提交相关结算证据。（2）、中软金投公司在一审中，向法庭提出过就对中软金投公司已施工完成部分做工程造价鉴定，来确认双方结算依据，但是一审法院没有准许，这也是导致该证据缺失的一方面原因。（3）、中软金投公司认为本案中，由于凌久高科公司单方面违约，要求中软金投公司退出该项目，中软金投公司退出之后，凌久高科公司并没有及时与中软金投公司结算，一直拖延至今，没有任何说法。因此，就结算证据上，中软金投公司认为该证据的举证责任应该由凌久高科公司承担，不应由中软金投公司承担举证责任。因此，一审判决认为中软金投公司没有提供双方结算证据，是不正确的。3、一审判决以中软金投公司没有提交工程施工的具体证据，也没有提交双方结算证据，就驳回中软金投公司的诉请，这是不负责任的判决，也是显失公平的判决。理由：（1）、在本案中，从一审双方证据及一审法庭认定事实部分可以确定的一个事实，就是中软金投公司作为该项目施工的实际承包人，在被凌久高科公司、天河机场公司单方面要求退出之前，参与了该项目的管理施工及采购设备的商务谈判工作，也就是说中软金投公司作为一个实际施工人，在该项目施工中付出了劳动这是可以确认的。至于说中软金投公司在项目施工中完成了多少工程量？双方结算的依据？这是可以通过相关调查和鉴定可以核实和计算出来。一审法院在没有查明相关事实的情况下，就以中软金投公司没有提交相关证据为由驳回中软金投公司的诉求，这显然是不负责任的判决，也是显失公平的。正是因为中软金投公司有些证据没法提供，有瑕疵，才诉求法院来查明事实，给中软金投公司一个要求凌久高科公司、天河机场公司支付工程款的依据。中软金投公司的付出没有得到回报。（2）、本案中，中软金投公司由于自身身份问题，致使相关具体施工证据及结算证据没有办法提供，理由在前面已经陈述过，没有办法提供，并不代表不能够获取，只要法院配合做相关调查取证及做相关专业鉴定，一审判决认为中软金投公司没有的提交的证据是可以获取的。因此，我们认为一审判决在事实不清，证据不足的情况下，直接驳回中软金投公司的诉讼请求，是不负责任的判决，也是显失公平的判决。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查清事实，改判支持中软金投公司的诉讼请求。 凌久高科公司辩称：上诉人没有实际施工，劳务、材料、资金组织等都没有付出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院程序合法，一审上诉人只是口头提出鉴定，没有提交任何材料。上诉人退场之前以众思捷公司的名义已经结算完毕了。 中软金投公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令凌久高科公司支付中软金投公司已施工完成部分的工程款11000000元（包括：前期垫付的市场开发及人工费用3000000元）；2、凌久高科公司赔偿中软金投公司项目期待利润损失4000000元；3、天河机场公司在欠付凌久高科公司工程款范围内对中软金投公司承担给付责任。 一审法院认定事实如下：2015年1月20日，中软金投公司（乙方）与凌久高科公司（甲方）签订《合作协议》一份，约定甲乙双方共同开展民航机场范围内弱电项目的市场工作，确保甲方在该项目中标。最终甲方中标且签订项目合同则双方另行签订具体协议。 2015年6月8日，中软金投公司（乙方）与凌久高科公司（甲方）签订《战略合作协议》，约定了双方合作的原则性事项。 2016年5月25日，凌久高科公司收到武汉天河机场T3航站楼UPS供电及设备监控工程施工（以下简称天河机场工程）的中标通知。 2016年６月15日，凌久高科公司（承包人）与天河机场公司设立的武汉天河机场扩建工程指挥部（发包人）签订《合同协议书》，明确凌久高科公司为天河机场工程施工的承包人，承包人应按监理人指示开工，在2016年10月31日前完工并进行竣工验收。 2016年7月28日，凌久高科公司（甲方）与中软金投公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方将天河机场工程施工全部承包给乙方，甲方计取项目前期费用3000000元（税金由乙方承担）；甲方委派投标项目经理及助理二人参与项目现场管控，委派人员薪资由乙方与委派人员协商，甲方不干预；乙方须确保工程中不发生投诉，如甲方收到业主或项目相关管理机构发出的对项目施工的投诉，电话类每次扣罚10000元、纸质文件类每次扣罚50000元，业主如有罚款另扣；乙方在项目实施过程中未按业主要求施工且业主明确要求更换施工管理团队，甲方在征求业主项目管理部门意见后有权全盘接手实施工作，乙方不得以任何理由向甲方要求任何费用，并应按以上约定的计算方法承担甲方损失。 没有证据证明中软金投公司向凌久高科公司支付了以上《协议书》约定的3000000元。 2016年8月4日，武汉天河机场扩建工程指挥部向凌久高科公司发函，指责其未按投标文件及合同要求组建项目部，承包项目的深化设计和现场施工处于停滞状态，导致其他项目的进度受到影响，并向其提出了具体要求。 2016年10月13日，因凌久高科公司收到武汉天河机场扩建工程指挥部2016年10月10日发出的函件后无任何响应，武汉天河机场扩建工程指挥部再次发函指责其项目经理未到位履行职责、项目部组织混乱、现场施工进度严重滞后，在提出具体要求后强调不能按期完成将严格按合同约定追究责任。当天凌久高科公司还收到了要求其增加人员加快施工进度的监理通知。 2016年10月17日，凌久高科公司作出《关于天河机场项目进程中存在的问题的决议》，决定凌久高科公司指派专人进驻工程施工现场承担项目主体责任，中软金投公司总经理退出管理。 凌久高科公司接手天河机场工程的施工管理后，与中软金投公司此前招揽的劳务分包方武汉市众思捷劳务有限公司及实际施工的衡南县**科技信息工程有限公司进行了前期施工的结算，并达成退场和付款的协议，而后与原实际施工人衡南县**科技信息工程有限公司重新签订劳务分包协议继续完成了后期的施工。 中软金投公司要求凌久高科公司向其支付工程款11000000元并赔偿利润损失4000000元，没有提交其实施了工程施工的证据，也没有提交双方结算的证据。 一审法院认为：本案中软金投公司与凌久高科公司前期签订的《合作协议》和《战略合作协议》，对实施天河机场工程的利益分配均未具体涉及，双方2016年7月28日签订的《协议书》，实质就是非法借用资质承揽工程施工，在该借用资质施工的《协议书》中途废止后，中软金投公司提出要求凌久高科公司向其支付工程款11000000元并赔偿利润损失4000000元、天河机场公司在欠付工程款范围内对其承担给付责任的诉讼请求，没有提交其实施了工程施工的证据，也没有提交双方结算的证据，事实根据和法律依据均无，一审法院依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回中软金投科技（北京）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费111800元，由中软金投科技（北京）有限公司负担。 本院二审期间中软金投公司提交以下证据：证据一，被上诉人项目负责人***发给上诉人法人的邮件记录，拟证明中软金投公司是实际施工人，中软金投公司是实际付出的，被上诉人认可中软金投公司的在这个项目的付出，也承诺给中软金投公司补偿和分红。证据二，众思捷公司在这个项目的关系的情况说明，拟证明上诉人是参与了具体的施工，而且也完成了整个施工进度的三分之一。 凌久高科公司质证称：对证据一，邮件是2016年10月25号发的不属于二审新证据，真实性无法确认，没有电子文书的公证手续，没有双方的签字**，不能说明双方达成一致意见。对证据二，是证人证言应该有具体的施工人员证实，一审没有提供，不属于二审新证据，对于其真实性，虽有**，但是没有出庭作证，不予认可。说明的内容没有其他证据佐证，内容不符合事实。 本院对上诉人二审提供的新证据，无法达到其证明目的，而且被上诉人也不予认可，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 依照上述法律及最高人民法院司法解释的规定，当事人首先得为自己提出的主张提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。结合本案实际情况，上诉人对其主张不仅应提供其实际参与施工的证据，还应提供其施工的准确范围和准确金额，但是上诉人至本案二审仍无法提供相应的证据。上诉人虽向一审法院申请调取的证据，但不属于申请人民法院调取的证据范围，更不属于人民法院应当依职权调取的证据范围。因此一审判决认定上诉人未对其主张提供证据而驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人中软金投科技（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由中软金投科技（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　红 二〇二〇年七月二十日 书记员　　张　欣