绍兴越隆置业有限公司与浙江中成幕墙装饰有限公司、浙江汇峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绍柯民初字第4791号

原告：绍兴越隆置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区越隆大厦1幢19层。

法定代表人：魏淼林，董事长。

委托代理人：卢李波，浙江近山律师事务所律师。

被告：浙江中成幕墙装饰有限公司，住所地绍兴市袍江工业区马山镇海南路68号。

法定代表人：陶国芳，董事长。

委托代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。

被告：浙江汇峰建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区湖塘街道工业集聚点（湖塘村）。

法定代表人：徐柏泉，董事长。

委托代理人：蒋国强，公司员工。

原告绍兴越隆置业有限公司（以下简称越隆公司）诉被告浙江中成幕墙装饰有限公司（以下简称中成公司）、浙江汇峰建设有限公司（以下简称汇峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判，公开开庭进行了审理。原告越隆公司的委托代理人卢李波，被告中成公司的委托代理人李靖，被告汇峰公司的委托代理人蒋国强到庭参加诉讼。审理期间，原、被告同意庭外和解1个月。本案现已审理终结。

原告越隆公司诉称：越隆公司与汇峰公司于2009年8月29日签订一份《越隆大厦施工补充合同》，约定由汇峰公司总包承建越隆公司发包的越隆大厦工程，包括土建、安装、幕墙工程等。两方当事人为办理行政手续需要办理了形式上的招投标手续，后来签订一份备案《建设工程施工合同》。2010年8月27日，越隆公司就越隆大厦幕墙专业施工项目（以下称涉案幕墙工程）进行招标，中成公司中标。2010年9月23日，越隆公司与汇峰公司就涉案幕墙工程签订一份《承包合同书》，约定涉案幕墙工程由中成公司施工，工期150天等。2010年10月18日，汇峰公司与中成公司签订一份《总分包合同书》，双方就涉案幕墙工程的施工约定各自的权利义务，工期为150天等。

上述合同订立以后，中成公司于2011年4月28日开工，由于涉案幕墙工程施工拖延，导致越隆大厦工程延误至2012年4月27日竣工验收，逾期近170天，给越隆公司造成巨大损失。2014年1月24日，在涉案幕墙工程审价期间，越隆公司与汇峰公司就涉案幕墙工程工期延误造成的损失事宜进行协商，共同签署一份确认函，确认涉案幕墙工程总延误工期170天，汇峰公司同意赔偿越隆公司实际损失359万元。

越隆公司认为，前述《越隆大厦施工补充合同》、《建设工程施工合同》、《总分包合同书》等均为无效合同。汇峰公司就确认函所载内容应向越隆公司赔偿359万元。中成公司作为涉案幕墙工程的实际施工人，对此应承担连带赔偿责任。据此，越隆公司为维护自己合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：要求汇峰公司赔偿涉案幕墙工程工期延误给越隆公司造成的损失359万元，并由中成公司承担连带赔偿责任。

被告中成公司辩称：越隆大厦工程系越隆公司发包给汇峰公司总包承建，越隆公司将其中的涉案幕墙工程进行招标，并由中成公司中标承建，且纳入总包管理范围，因此越隆公司主张《总分包合同书》是无效合同，缺乏法律依据。由于涉案幕墙工程的施工合同即《总分包合同书》由汇峰公司与中成公司签订，因此从合同独立性与相对性而言，越隆公司无权就涉案幕墙工程向中成公司主张工期赔偿，越隆公司所称的359万元索赔确认函对中成公司无约束力，其只能就此向汇峰公司主张索赔。

另，《总分包合同书》是中成公司施工的合同依据，中成公司自2011年6月24日开工建设涉案幕墙工程，该工程于2011年11月8日竣工验收合格，实际工期少于150天。汇峰公司退还中成公司工期保证金的行为，也说明汇峰公司并不认为中成公司存在工期延误。况且在施工期间，汇峰公司在收到越隆公司的工程款后并未及时向中成公司履行付款义务，根据约定，还应顺延工期。退一步讲，如果越隆公司主张2012年4月27日为涉案幕墙工程竣工日期的说法成立，那么其于2014年12月提起本案诉讼也已超过诉讼时效。

综上，请求法院驳回越隆公司对中成公司的诉讼请求。

被告汇峰公司辩称：涉案幕墙工程由越隆公司招标，中成公司中标建设，由于该工程的施工纳入汇峰公司总包管理范围，故而由汇峰公司出面与中成公司订立《总分包合同书》，汇峰公司又与越隆公司订立《承包合同书》，事实上该工程系由越隆公司指定分包。越隆公司与汇峰公司达成的确认函是真实的，汇峰公司在该函中也确认越隆公司因涉案幕墙工程工期延误产生实际损失359万元，但该工程工期延误的主要责任在施工单位中成公司，最终也要由中成公司来承担赔偿责任，汇峰公司不同意按越隆公司与汇峰公司于2010年9月23日签订的《承包合同书》向越隆公司承担工期延误责任。综上，请求法院依法处理。

本院经审理认定以下事实：

2009年8月29日，越隆公司与汇峰公司签订一份《越隆大厦工程施工补充合同》，约定汇峰公司承建越隆公司发包的越隆大厦工程；承包方式包工包料；施工工期为550日历天，开工日期以开工报告为准；工程内容包括土建、水电、消防、幕墙工程等，不包括桩基（维护工程）；总造价暂定4700万元；幕墙装饰等工程进行招投标后，指定施工队伍与汇峰公司签订分包合同，分包的单位纳入总包管理范围，汇峰公司按分包总价收取施工配合费等。

2010年3月，越隆公司就越隆大厦工程进行招标，汇峰公司中标。2010年4月2日，越隆公司与汇峰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称越隆大厦；监理单位工程师受托行使工程质量、工程进度等职权；合同价为固定总价47185648元，如不能按期竣工，则每滞后一天，按决算总造价的万分之三罚款，累计不超过总造价的2%等。

2010年8月，越隆公司为涉案幕墙工程即越隆大厦幕墙专业施工项目对外发出招标文件，文件中明确汇峰公司为总包单位，外立面装饰工程纳入总包单位管理，定标之后，中标单位将与招标单位（总包方）签订合同，具体合同内容以双方签订的条款为准。2010年9月，中成公司中标。2010年9月23日，越隆公司与汇峰公司签订一份《承包合同书》，约定涉案幕墙工程的施工单位为中成公司，工程范围包括所有外墙幕墙、采光顶、石材幕墙以及百叶窗等，合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%，决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天内付到总工程款的95%，保修期满后1个月内余款付清；工程具备竣工验收条件后，越隆公司接到汇峰公司竣工报告后十天内，向所属建设主管部门提交验收申请，并组织有关部门验收；竣工验收后，汇峰公司向越隆公司提交结算书，越隆公司收到结算书后九十天内审核完毕或提出审核意见；施工工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。经过专项验收合格的工程，施工单位负责保护，配合整体工程竣工验收一次性通过；如因汇峰公司配合原因导致越隆公司和其他分包单位工期延误或者其他损失，由汇峰公司承担所有责任。汇峰公司未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟一天，汇峰公司须按合同总造价的千分之三承担违约金；越隆公司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿汇峰公司由此产生的损失等。

2010年10月18日，汇峰公司（甲方）、中成公司（乙方）签订一份《总分包合同书》，双方就涉案幕墙工程达成如下约定：合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，保修期满后一个月内余款付清；乙方支付甲方总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费乙方自负；甲方统一开具建筑发票，业主支付给甲方后两天（工作日）内由甲方支付到乙方指定账户，同时乙方提供完税证明给甲方；施工总工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。履约保证金20万元，其中包括工期履约保证金10万元，在专项工程完工并验收合格后退还。如因乙方原因延期的，按结算总价日千分之三向甲方支付违约金，保证金不予退还；在没有合同依据的情况下，甲方迟延向乙方支付合同款项的，甲方应根据延迟付款天数，按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息。甲方不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿乙方由此产生的损失等。越隆公司以签证单位的身份在该合同上加盖公章。

2010年4月22日，越隆大厦工程开工。2011年3月29日，越隆公司和汇峰公司签订一份《建设工程施工补充合同》约定越隆公司将越隆大厦简装修工程发包给汇峰公司施工，中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，余款保修期满付清；发包人支付上述款项后，其中幕墙工作的款项由汇峰公司作为总承包人向分包单位自行分配支付等。2011年4月27日，越隆大厦工程主体结构工程通过中间验收。2011年6月23日，涉案幕墙工程的施工方案经监理单位审批通过，监理意见为“严格按论证后的方案实施”。2011年11月8日，经监理单位确认，涉案幕墙工程验收结论为合格。中成公司于同日出具幕墙工程质量保修书。2012年4月27日，越隆大厦工程经通过五方主体竣工验收。2014年1月25日，涉案幕墙工程经越隆公司委托绍兴市工程建设监理有限公司工程审计，其造价为9801642元。

另查明，2011年5月24日、7月8日、8月22日，越隆公司分别付汇峰公司简装修工程、涉案幕墙工程进度款100万元、200万元、200万元。2011年5月31日、2011年6月23日、2011年7月14日、2011年8月22日、2011年11月2日、2011年12月5日、2013年2月8日，汇峰公司分别付中成公司50万元、50万元、80万元、200万元、40万元、30万元、109万元。汇峰公司则就涉案幕墙工程从中成公司处取得配套费447200元。2014年1月24日，越隆公司与汇峰公司签署一份确认函，载明：双方协商确定涉案幕墙工程总延误工期170天，同意向越隆公司支付工期延误赔偿金359万元，该赔偿款由汇峰公司协调施工单位中成公司向越隆公司直接支付，如中成公司不肯支付，则越隆公司有权选择向汇峰公司或者中成公司要求直接支付，本确认书作为涉案幕墙工程造价审计报告确认之前提条件。

另查明，2012年7月3日，汇峰公司将涉案幕墙工程的保证金20万元全部退还给中成公司。2014年5月，中成公司另案提起诉讼，向汇峰公司、越隆公司主张涉案幕墙工程尾款及违约金。

以上事实，由原告越隆公司提供的越隆大厦工程施工补充合同、招标文件、建设工程施工合同、投标书、承包合同书、总分包合同书、竣工验收备案表、确认函、主体结构工程中间验收记录、民事诉状，被告中成公司提供的已付工程款明细、银行专门回单、招标文件、备案工程资料，被告汇峰公司提供的建设工程施工补充合同以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。

本院认为：越隆公司将越隆大厦工程发包给汇峰公司总包施工，在施工期间经越隆公司招标，将该工程中的涉案幕墙工程通过招标形式分包给中成公司施工的事实清楚。由于上述三方工程主体均认可将涉案幕墙工程的施工纳入总包管理范围，故而围绕涉案幕墙工程的施工，越隆公司与汇峰公司签订《承包合同书》（2010.9.23）、汇峰公司与中成公司签订《总分包合同书》（2010.10.18），对各自的权利义务作出安排，上述两份合同均系签约双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。越隆公司主张该两份合同为无效合同，缺乏法律依据，本院不予采纳。

本案系一起工程逾期竣工引发的工期违约金纠纷，其所指向的工程为涉案幕墙工程。越隆公司主张涉案幕墙工程的工期延误170天，给其造成损失359万元，汇峰公司作为总包施工单位以及《承包合同书》（2010.9.23）的合同相对人，应作为第一责任人向其承担民事责任，中成公司作为涉案幕墙工程的分包施工人，应承担连带责任。围绕涉案三方当事人诉辩情况以及越隆公司的上述诉求，本院作以下评判分析。

关于涉案幕墙工程开工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，首先需要确定工程的开工日期。越隆公司和汇峰公司均主张涉案幕墙工程的开工日期为越隆大厦工程中间结构验收后的第二天即2011年4月28日。中成公司作为该工程的分包施工人则主张其开工日期为涉案幕墙工程施工方案通过监理单位审批的次日即2011年6月24日。本院认为，开工是指工程施工方进场开始施工，根据《承包合同书》和《总分包合同书》的相似约定内容，涉案幕墙工程自越隆大厦工程中间结构验收后第二天开始计算工期，但同时上述两份合同中又约定具体开工日期以监理或业主通知为准。由于上述三方工程主体均明确越隆公司或监理单位未就涉案幕墙工程的开工作出开工通知，因此以中间结构验收后第二天作为开工日期，本院认为不尽合理，而是应以施工方机器设备、人员进场施工为标准来确定。中成公司主张施工方案通过的次日来确定开工日期，因提供施工方案本身即为其工作内容之一，因此也不具有合理性。本院认为，根据《总分包合同书》的付款方式的约定，汇峰公司应于工程开工后7天内支付第一笔进度款100万元，而中成公司明确认可其首次收到进度款的时间为2011年5月31日，加之其在庭审中最初陈述的开工时间为2011年5月底，本院据此酌定涉案幕墙工程的开工日期为2011年5月24日。

关于涉案幕墙工程竣工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，必须确定工程的竣工日期，以准确认定实际工期。越隆公司和汇峰公司均主张涉案幕墙工程的竣工日期为越隆大厦工程通过五方主体验收的时间即2012年4月27日。中成公司则主张该日期为2011年11月8日。本院认为，竣工是指工程施工方完成施工任务，一般情况下，竣工日期与工程通过验收有关。涉案幕墙工程系越隆大厦工程中的一项专项施工内容，其竣工日期以越隆大厦工程通过验收之日确定，对分包施工人不公，本院据此不采纳越隆公司和汇峰公司关于竣工日期的事实主张。根据中成公司提拱的档案馆工程资料，涉案幕墙工程已由监理单位于2011年11月8日出具验收结论且中成公司于同日出具该工程保修书，越隆公司在总包施工合同中已明确授权监理单位的职权包括工程质量事宜，据此，以涉案幕墙工程通过单项验收的时间确定其竣工日期具有合理性，本院采纳中成公司的意见，认定其竣工日期为2011年11月8日。

关于汇峰公司在本案中应否承担工期违约民事责任的问题。根据合同的相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同以外的第三人不产生法律约束力。就涉案幕墙工程的施工，越隆公司与汇峰公司订立《承包合同书》（2010.9.23），其主要内容涉及越隆公司拨付汇峰公司进度款以及汇峰公司在总包管理范围内保证涉案幕墙工程如期竣工。根据前述开工、竣工日期的认定，涉案幕墙工程的工期存在延误，其实际延误天数计19天（169天－150天）。针对越隆公司的工期违约索赔，汇峰公司辩称确认函是作为越隆公司确认涉案幕墙工程造价审计报告之前提条件的情况下签署，该工程工期延误的主要责任在施工单位中成公司，最终也要由中成公司来承担赔偿责任，其也不同意按《承包合同书》（2010.9.23）向越隆公司承担工期延误责任。本院认为，确认函是越隆公司和汇峰公司在中成公司没有参与的情况下签署，其所载的涉案幕墙工程存在工期延误170天的事实与本院查明的事实不符，本院不予采纳。该确认函以工期延误170天为事实基础列明越隆公司的损失达359万元，其金额占到涉案幕墙工程总造价的36.6%，显然不合常理且缺乏事实依据，本院不予采信。事实表明，在涉案幕墙工程竣工之前，越隆公司于2011年5月24日、7月8日、8月22日分别付汇峰公司进度款100万元、200万元、200万元，合计500万元。按越隆公司的主张，该500万元系越隆大厦简装修工程、涉案幕墙工程两个工程的进度款，然后由汇峰公司按比例将其中的涉案幕墙工程进度款支付给中成公司。然根据该两个工程的施工合同约定，越隆公司应分别就两项工程在同一开工时间后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后付200万元，其进度款合计为1000万元。据此，越隆公司存在拖延支付汇峰公司涉案幕墙工程进度款的事实。结合《承包合同书》（2010.9.23）关于越隆公司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期的约定，汇峰公司完全可就前述19天的工程延误天数主张顺延。因此，汇峰公司主张不同意按《承包合同书》（2010.9.23）的约定向越隆公司承担工期延误责任，理由充分，本院对此予以采纳。综上，越隆公司主张汇峰公司构成工期违约并要求其承担工期违约责任的诉求，本院不予支持。

关于中成公司在本案中应否承担工期违约民事责任的问题。根据前述分析，中成公司非《承包合同书》（2010.9.23）的相对人，且汇峰公司无需承担涉案幕墙工程工期违约责任，本院对越隆公司要求中成公司在本案中承担民事责任的诉求亦不予支持。

综上分析，越隆公司的诉求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告绍兴越隆置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费35520元，减半收取17760元，由原告绍兴越隆置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费35520元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审判员　　冯春盛

二〇一五年三月三日

书记员　　钱　芸