某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

云南省楚雄市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云2301民初1798号

原告：***，男，1983年6月23日生，彝族，大专文化，自由职业，云南省楚雄市人，住云南省楚雄彝族自治州双柏县。

委托诉讼代理人：陈实，云南鼎燊律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：李国元，云南鼎燊律师事务所律师（特别授权）。

被告：***，男，1979年1月8日生，汉族，小学文化，自由职业，云南省楚雄市人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

被告：大姚博业建工有限责任公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇白塔西路，统一社会信用代码：915323267343128398。

法定代表人：张明，职务：总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：谢栩，云南精益律师事务所律师（特别授权）。

二被告共同委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师（特别授权）。

原告***与被告***、大姚博业建工有限责任公司（以下简称：博业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈实、李国元，被告***及其与被告博业公司的共同委托诉讼代理人谢栩、陆绍芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同支付原告工程款398000元，并支付违约金20000元；2.请求判令二被告以398000元为基数共同支付原告利息，按同期银行贷款利率3.7%支付至全部本息还清之日止，暂计自2020年4月13日起至2022年2月10日的利息26948.58元；3.案件受理费由二被告承担。事实及理由：被告博业公司2019年中标楚雄市鹿城镇2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程，随后，博业公司将该工程项目转包给被告***。被告又将中标项目劳务分包给原告，原告同意后便入场施工。2019年10月18日，被告***以博业公司的名义与原告签订《劳务承包施工合同》。合同约定被告***将楚雄市鹿城镇2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程分包给原告，原告实行包工包料、全额承包，工程总承包价为398000元，由被告***按照工程进度支付原告工程进度款，尾款按审计后的工程量一次性结清，工期为40天，并约定违约金为20000元。***带领施工队对承包工程项目施工完毕后，多次找二被告催要工程款，均未果。被告拖欠工程款的行为已违反合同约定，并有违诚实信用原则。现提起诉讼，请求依法判处。

被告***、博业公司共同辩称，一、原告陈述的事实与客观事实不符，主要是：博业公司并未将工程转包给***。***系被告博业公司的委托代理人。受托范围包括：组织推进工程建设；与发包方进行沟通、对接，进行工程款结算；负责与项目所在地村委会、村民小组等进行协调施工；为推进委托项目工程施工而与第三方签订相关协议文本；代支付为完成施工项目而对外支付款项。且由***对前述受托事项承担相应责任。二、被告已支付及受托支付原告工程款共计311490元。（1）***通过银行转账支付工程款共计260000元。具体是：2019年11月6日支付30000元，2019年12月20日支付170000元，2020年9月28日支付40000元，2021年2月10日支付20000元。（2）经***同意，***受托代为支付楚雄建昆混凝土搅拌有限公司（以下简称：建昆公司）混凝土款51490元。受托支付的事实是：根据双方的合同约定，原告***以包工包料的方式承包涉诉项目。项目所需混凝土系***介绍，***直接与建昆公司建立买卖关系。在建昆公司要求与***对账时，***未到建昆公司结算，告知建昆公司直接与***对接，由***直接代支付款项即可。因***与建昆公司有其他项目的混凝土买卖，需要结算付款。故***同意***的要求，建昆公司亦同意***的建议。即该部分款项直接由***支付给建昆公司。根据三方商议，***于2022年1月12日根据建昆公司要求转账支付至其工作人员杨修军账户共计60000元。包括***所使用混凝土应支付的货款51490元。三、根据合同约定，剩余工程款支付条件并未成就。（1）涉诉项目尚未完成审计，发包方工程款尚未付清，原告诉求支付工程款不符合约定。根据双方签订的《劳务承包施工合同》第五条“业主拨付工程款到甲方账户后，甲方按照乙方已完成的工程进度款拨付给乙方，尾款按审计后的工程量一次性结清。竣工资料一切费用及结算由乙方负责支付”的约定。涉诉项目目前还未进行最终审计，工程款还未结清。故原告要求被告付款不符合合同约定，尚未达到约定的付款条件。（2）原告施工项目存在严重质量问题，在质量问题未解决之前，答辩人享有不安抗辩权。根据双方签订的《劳务承包施工合同》第八条“按质按量完成图纸和清单上的内容施工，保证工程验收合格，如出现工程质量问题由乙方自行处理承担”的约定，在项目施工过程中，产生的质量问题由乙方承担。原告承包施工的项目，在其完工后出现了坝基渗水严重的质量问题。被告已多次告知原告，要求及时组织修复。但原告一直不予履行其应承担的责任。在原告拒不履行修复并确保工程质量合格的前提下，被告基于与发包方的合同义务，需要履行责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”之规定。目前，被告正组织对项目存在的质量问题进行评估、制定方案。并待年内农户主要用水期结束之后，与原告协商组织返工或修复。因此，在原告未履行，并拒绝履行该责任义务的前提下，被告享有不安抗辩权，应在原告承担修复的责任之后，再进行结算和支付。综上，根据合同约定及涉诉项目存在的质量问题，被告向原告支付未付工程款的条件还未成就，请依法判决驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***为证明自己的诉讼主张及其所依据的事实和理由，向本院提交以下证据：1.原告身份证复印件；2.国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告；3.劳务承包施工合同；4.由楚雄市鹿城镇新村村委会出具的证明；5.原告向楚雄市鹿城镇财政所和楚雄市鹿城镇水务服务中心调取的建设工程施工合同、补充协议；6.短信聊天记录截屏；7.转账记录截屏。被告***、博业公司为证明其辩解，向本院提交以下证据：1.建设工程施工合同；2.劳务承包施工合同；3.工程质量保修通知书；4.现场照片、光盘；5.中国建设银行个人活期账户交易明细；6.楚雄市农村商业银行股份有限公司交易明细；7.云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司发货统计结算表；8.云南省农村信用社转账电子回单；9.证明；10.欠款条；11.杨修军信息截屏；12.云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司发货统计结算表；13.云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司《混凝土发货单》（***自用部分）；14.云南楚雄建昆混凝土搅拌有限公司《混凝土发货单》（***直接购买部分）；15.收款收据；16.云南顺发地质勘察有限责任公司工程预算报价表。

本院认为，原告提交的证据1、2证明了原、被告双方的诉讼主体资格，本院予以采信；证据3及被告***、博业公司提交的证据2证明了原告***与被告***签订《劳务承包施工合同》的事实，本院予以采信；证据4证明了原告***为案涉工程的实际施工人的事实，本院予以采信；证据5及被告***、博业公司提交的证据1证明了被告博业公司与楚雄市鹿城镇人民政府签订《建设工程施工合同》及案涉工程的补充协议的事实，本院予以采信；证据6、7及被告***、博业公司提交的证据11证明了原告***已支付案涉工程中所使用的混凝土货款的事实，本院予以采信。被告***、博业公司提交的证据3、4证明了案涉工程出现渗漏情况的事实，本院予以采信；证据5、6证明了被告***通过银行转账的方式向原告***支付工程款260000元的事实，本院予以采信；证据7、8、10、12、13、14、15原告***未予确认，且不能证明本案的待证事实，本院不予采信；证据9证明了案涉工程未进行审计，工程款未结清的事实，本院予以采信；证据16证明了云南顺发地质勘察有限责任公司对案涉工程作出修复费用评估的事实，本院予以采信。

根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月15日，被告博业公司（乙方）与楚雄市鹿城镇人民政府（甲方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：LCZ-SL-201905），合同载明主要内容为：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：鹿城镇2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程。二、工程承包范围：本合同工程量清单所示的内容，包工包料。五、工程价款：合同价暂定：669236.33元。第三部分专用条款：四、质量与验收：12.1工程质量的其他约定：（2）从竣工验收合格之日起计算，质量保修期内，出现施工质量问题由乙方负责修复并承担修复相关的一切费用。十一、其他：30.1本工程采取总承包的方式，严禁承包人将工程转包。

2019年10月18日，被告***（甲方）以博业公司的名义与原告***（乙方）签订《劳务承包施工合同》，合同载明主要内容为：一、工程名称：楚雄市鹿城镇2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程。二、承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包。合同的内容（包括修路、工时带材料、质检、结算、质保资料等）。三、承包方式：乙方实行包工包料、全额承包，工程总承包价为398000元。四、承包原则：专款专用、自主经营、自负亏盈。五、付款方式：业主拨付工程款到甲方账户后，甲方按照乙方已完成的工程进度款拨付给乙方，尾款按审计后的工程量一次性结清。竣工资料一切费用及结算由乙方负责支付。六、工期：承包合同工期为40天完工，除了自然因素发生特殊情况外，逾期一天罚款500元。七、违约责任：合同签订后生效，双方不得违约，若有一方违约，违约金为20000元。八、质量要求：按质按量完成图纸和清单上的内容施工，保证工程验收合格，如出现质量问题由乙方自行处理承担。原告***和被告***在该合同上签字并按手印。

2019年11月6日，被告***通过银行转账的方式向原告***支付工程款30000元；2019年12月20日，被告***通过银行转账的方式向原告***支付工程款170000元；2020年9月28日，被告***通过银行转账的方式向原告***支付工程款40000元；2021年2月10日，被告***通过银行转账的方式向原告***支付工程款20000元。

2019年12月9日，原告***向建昆公司的杨修军转账支付案涉工程所使用的混凝土货款24885元。

2022年3月16日，楚雄市鹿城镇水务服务中心向被告博业公司发出《工程质量保修通知书》，载明：你单位2019年承建的鹿城镇2019年农村饮水安全巩固提升项目者纳租门前坝扩建工程完工试运行后外坝坡左侧出现渗漏，影响大坝安全运行。因该工程未进行审计验收，根据工程质量保修规定，请你单位尽快到现场查看渗漏情况并制定保修方案报我处审核后进行保修，并于2022年5月31日前完成保修工程，确保工程不再出现渗漏情况。

庭审中，被告***、博业公司针对案涉工程存在渗漏情况，以工程存在质量问题为由提出质量抗辩，主张应在原告***承担修复责任后，再进行结算和支付工程款。

被告博业公司在庭审中提交云南顺发地质勘察有限责任公司工程预算报价表，载明：楚雄市鹿城镇新村村委会者纳租门前坝保修坝体灌浆工程的合计费用为110800元。原、被告双方均认可案涉工程的修复费用为110800元，并明确原、被告双方各自应承担的修复费用比例由法院进行裁判，原告***应承担的修复费用在被告***、博业公司应支付原告***的工程款中予以扣减。

经原、被告双方确认，案涉工程的包干价为398000元，被告***、博业公司已向原告***支付工程款260000元，现二被告差欠原告***的工程款为138000元。同时，被告***、博业公司自认，二被告之间是挂靠关系，被告***借用被告博业公司的资质进行投标。

本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，被告***借用被告博业公司的资质投标案涉工程，并将劳务分包给原告***，故其与原告***签订的《劳务承包施工合同》属无效合同。庭审中，原、被告双方均确认被告***已向原告***支付工程款260000元，现欠付其工程款138000元，故被告***应对欠付***的工程款承担付款义务。被告***提出案涉工程尚未完成审计，发包方工程款尚未付清，剩余工程款支付条件并未成就的辩解意见，本院不予采纳。二、被告***、博业公司认为案涉工程存在渗漏的质量问题，并以此提出质量抗辩，要求原告***对案涉工程的渗漏问题予以修复。因原告***不具有施工资质，故应由被告博业公司进行修复。经本院释明，二被告申请对案涉工程渗漏问题的修复费用进行鉴定。诉讼中，原告***认可案涉工程存在渗漏情况，且原、被告双方对第三方云南顺发地质勘察有限责任公司出具的工程预算报价表均无异议，鉴于原告***和被告***、博业公司对施工过程中产生的质量问题均存在有过错，该修复费用应当予以分摊。综合全案证据和双方的过错分析，本院认为，原、被告双方应对案涉工程渗漏问题产生的修复费用各承担50%的责任。故原告***应当承担的修复费用为55400元（110800元×50%=55400元），该款项在被告***欠付的工程款138000元中予以扣减。综上，被告***应支付原告***的工程款为82600元（138000元-55400元=82600元）。三、因原告***与被告***签订的《劳务承包施工合同》属无效合同，故合同中约定的违约责任条款无效，原告***要求二被告支付违约金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。因原告***施工的案涉工程存在渗漏的质量问题，庭审中双方对修复费用的负担予以确定，故原告***主张由二被告共同支付其逾期付款利息的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。四、被告博业公司将施工资质出借给被告***用于工程投标，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第二十八条的禁止性规定，被告博业公司应对被告***所负债务承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：

一、由被告***于判决生效后十五日内支付原告***工程款82600元；

二、被告大姚博业建工有限责任公司对被告***应履行的款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3987元（已减半收取），由原告***负担3247元（已交），由被告***、大姚博业建工有限责任公司负担740元（未交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。

审判员　　吴京华

二〇二二年六月二日

书记员　　楚　平