某某、某某等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终1498号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月8日生，汉族，住云南省**彝族自治州**市。 委托诉讼代理人：谢栩，云南精益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月23日生，彝族，住云南省**彝族自治州双柏县。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国元，云南鼎燊律师事务所律师。 原审被告：大***建工有限责任公司。住所地：云南省**彝族自治州大姚县******路，统一社会信用代码：915323267343128398。 法定代表人：**，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，云南精益律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***、原审被告大***建工有限责任公司（以下简称博业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2022）云2301民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判***支付***工程款27200元，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***以包工包料的方式承包案涉工程，系完全独立的实际施工人，其对案涉工程的质量当然负有直接的、完全的责任；《劳务承包施工合同》亦约定，如出现质量问题由***自行承担处理，该约定明确了出现质量问题时责任应由***完全承担；（2020）最高法民申5773号对类似案例有类似的裁判意见；故***应承担案涉工程全部的修复费用110800元，一审判决***与***承担同等责任显然是错误的，***只应再支付27200元的工程款给***。2.一审中***提交了***保存的《欠款条》，***并未对《欠款条》提出异议，且主动提供了原件供法庭查阅，《欠款条》形成于2021年1月27日，是对案涉工程及其增量部分等所有涉及***分包***工程项目所作的最终结算，具有独立性，《劳务承包施工合同》的无效不影响新的《欠款条》结算的效力，《欠款条》应当作为确定支付***、博业公司工程价款的依据。故，一审以《劳务承包施工合同》作为认定***应支付***138000元的事实应予纠正。 ***答辩称：请求驳回***的全部上诉请求。事实和理由：1.案涉工程虽然有漏水问题，但是漏水原因是不属于本案的工程质量问题所致，***不承担任何责任，漏水可能造成的原因是涵洞漏水，并非交付过程中质量问题所致，本案中没有任何证据能够认定案涉工程漏水系工程质量问题导致，一审过程中法院多次释明***可以申请工程质量鉴定，但***均未申请，根据证据规则原则，***认为案涉工程存在工程质量问题，却未完成举证，对此应承担举证不利责任；***列举的（2020）最高法民申5733号案件在本案中不具有参考价值，因本案当中案涉工程不存在质量问题，***无须承担任何责任。2.***与***除案涉工程外还有其他另案工程，并且案涉工程在后续又增加《劳务承包施工合同》约定的工程量外的工程，而《欠款条》载明的是***认可差欠***工程款的事实，并未对全部的工程量进行结算，故《欠款条》仅能证明***差欠***工程款的事实，并不能证明双方对全部工程进行结算的事实。 博业公司答辩称：同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、博业公司共同支付***工程款398000元，并支付违约金20000元；2.***、博业公司以398000元为基数共同支付***利息，按同期银行贷款利率3.7%支付至全部本息还清之日止，暂计自2020年4月13日起至2022年2月10日的利息26948.58元；3.案件受理费由***、博业公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月15日，博业公司（乙方）与**市***人民政府（甲方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：LCZ-SL-201905），合同载明主要内容为：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：***2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程。二、工程承包范围：本合同工程量清单所示的内容，包工包料。五、工程价款：合同价暂定：669236.33元。第三部分专用条款：四、质量与验收：12.1工程质量的其他约定：（2）从竣工验收合格之日起计算，质量保修期内，出现施工质量问题由乙方负责修复并承担修复相关的一切费用。十一、其他：30.1本工程采取总承包的方式，***包人将工程转包。2019年10月18日，***（甲方）以博业公司的名义与***（乙方）签订《劳务承包施工合同》，合同载明主要内容为：一、工程名称：**市***2019年农村饮水安全巩固提升新村者纳租饮水项目门前坝扩建工程。二、承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包。合同的内容（包括修路、工时带材料、质检、结算、质保资料等）。三、承包方式：乙方实行包工包料、全额承包，工程总承包价为398000元。四、承包原则：专款专用、自主经营、自负亏盈。五、付款方式：业主拨付工程款到甲方账户后，甲方按照乙方已完成的工程进度款拨付给乙方，尾款按审计后的工程量一次性结清。竣工资料一切费用及结算由乙方负责支付。六、工期：承包合同工期为40天完工，除了自然因素发生特殊情况外，逾期一天罚款500元。七、违约责任：合同签订后生效，双方不得违约，若有一方违约，违约金为20000元。八、质量要求：按质按量完成图纸和清单上的内容施工，保证工程验收合格，如出现质量问题由乙方自行处理承担。***和***在该合同上签字并按手印。2019年11月6日，***通过银行转账的方式向***支付工程款30000元；2019年12月20日，***通过银行转账的方式向***支付工程款170000元；2020年9月28日，***通过银行转账的方式向***支付工程款40000元；2021年2月10日，***通过银行转账的方式向***支付工程款20000元。2019年12月9日，******公司的***转账支付案涉工程所使用的混凝土货款24885元。2022年3月16日，**市***水务服务中心向博业公司发出《工程质量保修通知书》，载明：你单位2019年承建的***2019年农村饮水安全巩固提升项目者纳租门前坝扩建工程完工试运行后外坝坡左侧出现渗漏，影响大坝安全运行。因该工程未进行审计验收，根据工程质量保修规定，请你单位尽快到现场查看渗漏情况并制定保修方案报我处审核后进行保修，并于2022年5月31日前完成保修工程，确保工程不再出现渗漏情况。 一审庭审中，***、博业公司针对案涉工程存在渗漏情况，以工程存在质量问题为由提出质量抗辩，主张应在***承担修复责任后，再进行结算和支付工程款。博业公司在庭审中提交云南顺发地质勘察有限责任公司工程预算报价表，载明：**市***新村村委会者纳租门前坝保修坝体灌浆工程的合计费用为110800元。双方均认可案涉工程的修复费用为110800元，并明确双方各自应承担的修复费用比例由法院进行裁判，***应承担的修复费用在***、博业公司应支付***的工程款中予以扣减。 经双方确认，案涉工程的包干价为398000元，***、博业公司已向***支付工程款260000元，现***、博业公司差欠***的工程款为138000元。同时，***、博业公司自认，***、博业公司之间是挂靠关系，***借用博业公司的资质进行投标。 一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，***借用博业公司的资质投标案涉工程，并将劳务分包给***，故其与***签订的《劳务承包施工合同》属无效合同。庭审中，***、***均确认***已向***支付工程款260000元，现欠付其工程款138000元，故***应对欠付***的工程款承担付款义务。***提出案涉工程尚未完成审计，发包方工程款尚未付清，剩余工程款支付条件并未成就的辩解意见，不予采纳。二、***、博业公司认为案涉工程存在渗漏的质量问题，并以此提出质量抗辩，要求***对案涉工程的渗漏问题予以修复。因***不具有施工资质，故应由博业公司进行修复。经一审法院释明，***、博业公司申请对案涉工程渗漏问题的修复费用进行鉴定。诉讼中，***认可案涉工程存在渗漏情况，且***、博业公司、***对第三方云南顺发地质勘察有限责任公司出具的工程预算报价表均无异议，鉴于***和***、博业公司对施工过程中产生的质量问题均存在有过错，该修复费用应当予以分摊。综合全案证据和双方的过错分析，一审法院认为，***、博业公司、***应对案涉工程渗漏问题产生的修复费用各承担50%的责任。故***应当承担的修复费用为55400元（110800元×50%=55400元），该款项在***欠付的工程款138000元中予以扣减。综上，***应支付***的工程款为82600元（138000元-55400元=82600元）。三、因***与***签订的《劳务承包施工合同》属无效合同，故合同中约定的违约责任条款无效，***要求***、博业公司支付违约金的诉讼请求无法律依据，不予支持。因***施工的案涉工程存在渗漏的质量问题，庭审中双方对修复费用的负担予以确定，故***主张由***、博业公司共同支付其逾期付款利息的诉讼请求无法律依据，不予支持。四、博业公司将施工资质出借给***用于工程投标，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第二十八条的禁止性规定，博业公司应对***所负债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由***于判决生效后十五日内支付***工程款82600元；二、博业公司对***应履行的款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3987元（已减半收取），由***负担3247元（已交），由***、博业公司负担740元（未交）。 二审中，***、***、博业公司均对一审认定的案件事实无异议，对一审认定的案件事实本院予以确认。***、博业公司认为一审遗漏认定“2021年7月27日，***与***在***政府水务站协商后，确认***欠***者纳租饮水项目门前坝扩建工程款项共计人民币20万元”。本院认为，该事实对本案的判处结果不产生影响，在本案中不予确认。 二审中，当事人未提交新证据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：案涉工程所产生的修复费用110800元应如何分担？ 本院认为，虽然***、***在《劳务承包施工合同》中约定“如出现质量问题由***自行处理承担”，但是《劳务承包施工合同》因***不具备施工资质而无效，即上述关于质量问题的约定亦无效。博业公司作为与发包方签订《建设工程施工合同》的承建方，本就应该承担工程的质量修复责任，而且本案中双方均明知***不具备施工资质仍然签订案涉合同将案涉工程交由***施工，双方均存在过错，对损失应当各自承担相应的责任，故一审判决***、***对案涉工程渗漏问题产生的修复费用各承担50%的责任并无不当。一审判决博业公司承担连带责任，博业公司未提起上诉，视为博业公司同意承担连带责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1185元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　梅 二〇二二年九月九日 法官助理　*** 书 记 员　梁　桔