大姚博业建工有限责任公司与大某某新能源开发有限公司、拉萨金盛能源科技有限公司二审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）云23民终1295号 上诉人（原审原告）：大姚博业建工有限责任公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州大姚县******路。 法定代表人：**，系该公司董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：大***新能源开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州大姚县*****北路（***户出租房）。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）：拉萨金盛能源科技有限公司。住所地：拉萨经济技术开发区A区苏州路金凯新能源大厦四楼xxx室。 法定代表人：****，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人大姚博业建工有限责任公司与被上诉人大***新能源开发有限公司、拉萨金盛能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2023）云2326民初718号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大姚博业建工有限责任公司的上诉请求：一、撤销云南省大姚县人民法院作出的（2023）云2326民初718号民事裁定；二、指令云南省大姚县人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审错误认为实际施工人依照《建工解释（一）》第四十三条之规定向发包人主***属于债权人行使代位权，属于法律适用错误。债权人代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，债权人向法院请求以自己名义代位行使债务人的债权的权利，是债的保护制度中的一种。实际施工人依据《建工解释（一）》第四十三条之规定向发包人主***，系针对建设工程施工合同纠纷的特殊规定，旨在保护农民工工资的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不受代位诉讼相关规定的限制。《建工解释（一）》明确规定了实际施工人向发包人直接主张工程款的权利，系法律赋予实际施工人的权利，该权利不要求实际施工人与发包人存在直接的合同关系；不要求实际施工人与违法分包人或转包人之间欠付的工程款已经确定；实际施工人直接向发包人主***与代位诉讼的相关适用条件存在明显的区别。实际施工人向发包人主***，是基于发包人欠付违法分包人或转包人工程款的前提下，向实际施工人直接支付工程款，不是对承包人权利的**，不属于代位权性质。综上、本案不适用代位诉讼相关法律规定。二、大姚博业建工有限责任公司与大***新能源开发有限公司之间没有仲裁协议，双方之间的纠纷应由人民法院管辖。1.本案中，大姚博业建工有限责任公司和大***新能源开发有限公司之间没有仲裁协议。原审认为大姚博业建工有限责任公司与第三人拉萨金盛能源科技有限公司之间的合同约定了仲裁条款且有效，但该条款不能约束大姚博业建工有限责任公司和大***新能源开发有限公司。大姚博业建工有限责任公司与大***新能源开发有限公司之间有有效的仲裁协议，但仲裁协议仅能约束当事人双方，对未认可仲裁协议的协议外第三人不产生约束。采用仲裁方式解决纠纷的前提是当事人双方已经自愿达成有效的仲裁协议。双方之间没有仲裁协议的，则仲裁机构无权仲裁。本案中，《建筑安装工程清包合同》第十条和《建设工程合同》第十条是大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间对纠纷解决途径的约定，大姚博业建工有限责任公司与大***新能源开发有限公司之间没有仲裁协议。大***新能源开发有限公司不是与大姚博业建工有限责任公司有合同约定的合同相对方，不受大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间的仲裁条款的约束。根据合同相对性原则，大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间约定的仲裁条款，只能约束合同当事人。因此，大姚博业建工有限责任公司直接向发包人大***新能源开发有限公司主***，不受大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间的仲裁条款的约束。依据《仲裁法》第四条之规定“...没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”仲裁机构无权对大姚博业建工有限责任公司与大***新能源开发有限公司之间的纠纷仲裁，不属于仲裁机构的受案范围。***博业建工有限责任公司与***裁委员会沟通，***裁委员会郝主任在了解案情后明确告知大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间的仲裁协议以及拉萨金盛能源科技有限公司与大***公司之间的仲裁协议均不能约束到大姚博业建工有限责任公司与大***公司之间的纠纷，即仲裁协议不得推定适用。除非大姚博业建工有限责任公司与大***新能源开发有限公司之间具有明确、具体、有效的仲裁协议，否则该纠纷不属于仲裁委员会的受案范围，仲裁机构也无权进行仲裁。据此，若人民法院不受理本案，则大姚博业建工有限责任公司基于《建工解释（一）》第四十三条赋予实际施工人的权利将会被否定，造成大姚博业建工有限责任公司的权利无法实现。2.依据司法解释的规定，实际施工人有权径行向发包人提起诉讼。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，大姚博业建工有限责任公司作为实际施工人有权径行要求大***新能源开发有限公司在欠付工程价款范围内承担对大姚博业建工有限责任公司的支付责任。三、在当事人双方之间没有有效的仲裁协议的情况下，该案件案由为建设工程施工合同纠纷，从地域管辖和级别管辖角度出发，由大姚县法院管辖符合相关法律法规规定。在当事人双方之间没有有效的仲裁协议的情况下，本案应当由大姚县人民法院管辖。首先，从地域管辖上看，本案应当由工程项目所在地大姚县人民法院管辖。依据《民事诉讼法解释》第二十八条和《民事诉讼法》第三十四条之规定，建设工程施工合同纠纷应由工程所在地人民法院管辖。本案中，涉案工程位于云南省楚雄州大姚县，故本案应当由大姚县所在地人民法院管辖。其次，从级别管辖上看，本案应当由基层法院管辖。依据《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》，本案原告与被告均位于云南省内，标的额低于5亿元，故本案应当由基层人民法院管辖。因此，本案应当由大姚县人民法院管辖。综上，大姚博业建工有限责任公司向大***新能源开发有限公司主***并不等同于代位权，不具有代位请求的性质；大姚博业建工有限责任公司径行向大***新能源开发有限公司主***不受《建筑安装工程清包合同》和《建设工程合同》的仲裁条款约束；该案件由云南省大姚县人民法院管辖符合相关法律法规；请求撤销云南省大姚县人民法院所作出的（2023）云2326民初718号民事裁定，并将案件移送至云南省大姚县人民法院审理。 拉萨金盛能源科技有限公司辩称，因案涉项目、分包合同、总包合同中都约定争议事项“由西藏仲裁委员会管辖”，故请求依法驳回大姚博业建工有限责任公司的上诉，维持一审裁定。具体理由：一、本案分包合同、总包合同都有“西藏仲裁委员会管辖”的约定条款，大姚博业建工有限责任公司系楚雄州大姚县仓街20MW农光互补光伏发电项分包单位，拉萨金盛能源科技有限公司系总包单位，大***新能源开发有限公司系项目业主。1、分***博业建工有限责任公司与总包拉萨金盛能源科技有限公司签订的《建筑安装工程清包合同》、《建设工程合同》10.2款中已明确约定争议事项“由西藏仲裁委员会管辖”；2、总包拉萨金盛能源科技有限公司与业主瑞宏公司签订的《楚雄州大姚县仓街20MW农光互补光伏发电项目联合体总承包合同》第21.1款也约定争议事项“由西藏仲裁委员会管辖”。而西藏仅有一个***裁委员会，因此，不论分包合同、总包合同都视为已约定“由***裁委员会管辖”。二、本案实体审理，无法回避“***裁委员会管辖”；人民法院无权管辖审理、**“业主是否欠付总包工程款的案件事实”。本案大姚博业建工有限责任公司以“业主大***新能源开发有限公司欠付拉萨金盛能源科技有限公司工程款，并要求大***新能源开发有限公司在欠付范围内承担责任”为由，将大***新能源开发有限公司列为被告。然根据上述总包合同的约定，**“大***新能源开发有限公司是否欠付拉萨金盛能源科技有限公司款项，以及欠付的具体余额”，也需由***裁委员会管辖。因此，大姚博业建工有限责任公司不论以“拉萨金盛能源科技有限公司欠付其工程款”或“业主大***新能源开发有限公司在欠付范围内承担付款责任”作为诉讼基础，都无法回避***裁委管辖的约定。三、本案驳回大姚博业建工有限责任公司起诉，大姚博业建工有限责任公司完全有权向***裁委会申请仲裁。由于分包合同、总包合同都存在“***裁委员会”管辖的约定，大姚博业建工有限责任公司完全可将“拉萨金盛能源科技有限公司、大***新能源开发有限公司”都作为被申请人；同时，就具体仲裁请求，大姚博业建工有限责任公司可申请“拉萨金盛能源科技有限公司直接承担支付工程款的责任，大***新能源开发有限公司在欠付拉萨金盛能源科技有限工程款范围内承担责任”。故，恳请二审法院**事实，依法驳回大姚博业建工有限责任公司的上诉。 大姚博业建工有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决大***新能源开发有限公司支付大姚博业建工有限责任公司工程款1565363元；2.判决大***新能源开发有限公司向大姚博业建工有限责任公司支付自2018年6月30日起至全部款项支付完毕之日止，以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率与全国银行间同业拆借中心受权公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）所计算的逾期付款利息，暂计算至2023年6月7日，利息金额为306000.61元。以上诉讼金额暂计为1871363.61元；3.判决大***新能源开发有限公司承担本案案件受理费、保全费、保全担保费。 一审法院认为，实际施工人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主***，本质上属于债权人行使代位权。大姚博业建工有限责任公司行使代位权的行为发生在民法典施行后，应当适用民法典的有关规定。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第三款规定“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”故大***新能源开发有限公司对拉萨金盛能源科技有限公司的仲裁协议抗辩，可以向债权人大姚博业建工有限责任公司主张，大姚博业建工有限责任公司关于不受仲裁条款约束的主张于法无据，不予支持。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”本案中，大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司签订的《建筑安装工程清包合同》《建设工程合同》约定的争议解决方式均为向西藏自治区仲裁委员会申请仲裁，而在西藏自治区只有***裁委员会一个仲裁机构，故视为双方选定的仲裁机构为***裁委员会，原审法院对本案无管辖权。同时，通过类案检索，参照云南省楚雄彝族自治州中级人民法院于2021年1月26日作出的（2021）云23民初7号民事裁定确认的内容，针对案涉工程，大***新能源开发有限公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间亦约定争议由西藏自治区仲裁委员会仲裁，即大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司之间的纠纷、拉萨金盛能源科技有限公司与大***新能源开发有限公司之间的纠纷均约定由西藏自治区仲裁委员会仲裁，原审法院对本案无管辖权，大***新能源开发有限公司提出的管辖权异议于法有据，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（四）项、第一百二十七条第（二）项、第一百五十七条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条的规定，裁定：驳回大姚博业建工有限责任公司的起诉。案件受理费21642元，退还给大姚博业建工有限责任公司。 本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条是关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任的规定，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同的相对人，实际施工人应当首先向合同相对人主***，而不是径行向发包方（业主）主***。在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，难以查清双方当事人之间的权利义务关系，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，要求追加转包人或者违法分包人为第三人，**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而本条规定的“欠付工程款”指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。本案中，大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司是《建筑安装工程清包合同》、《建设工程合同》的相对人，大姚博业建工有限责任公司应当首先向拉萨金盛能源科技有限公司主***，而不是径行向没有直接合同关系的大***新能源开发有限公司主***。本案也不能直接审理大***新能源开发有限公司与大姚博业建工有限责任公司的工程价款纠纷。第二，仲裁协议是双方当事人达成的选择由仲裁机构解决纠纷的意思表示，是双方当事人关于纠纷解决机制的合意，对双方当事人具有约束力，具有排除人民法院司法管辖的法律效力。大姚博业建工有限责任公司与拉萨金盛能源科技有限公司签订的《建筑安装工程清包合同》、《建设工程合同》，双方已约定向西藏自治区仲裁委员会申请仲裁，而在西藏自治区只有***裁委员会一个仲裁机构，故视为双方选定的仲裁机构为***裁委员会，原审法院对本案无管辖权。故对大姚博业建工有限责任公司提出其径行向大***新能源开发有限公司主***，不受仲裁条款约束，应由大姚县人民法院管辖的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，大姚博业建工有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　刘　斌 审判员　刘　莹 审判员　蒋文娟 二〇二三年八月三日 书记员　山　岚