曲靖华昌汽车销售有限公司、曲靖市亿宸市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云03民终1342号

上诉人（原审被告）：曲靖华昌汽车销售有限公司，住所地曲靖市麒麟区益宁街道牛街社区金江大道金江汽车园。

法定代表人：肖茶芬，总经理。

委托诉讼代理人：曹娜、邹悦，重庆坤源衡泰律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：曲靖市亿宸市政工程有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区南宁西路330号。

法定代表人：张学军，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：余远伟，云南驰兴律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：吕鸿飞，男，汉族，1974年8月16日生，住曲靖市麒麟区，该公司员工，特别授权代理。

上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司因与被上诉人曲靖市亿宸市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司的委托诉讼代理人曹娜、邹悦，被上诉人曲靖市亿宸市政工程有限公司的委托诉讼代理人余远伟、吕鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人从未对涉案工程进行过验收，一审法院仅凭另案判决书中的工程结算书来判定工程已经验收合格，属于事实认定错误。涉案工程的质保金是否应当退还，首先应当审查工程质量是否存在问题及质保期是否已到期。一审法院仅凭另案((2016)云0302民初535号案)判决书中对双方结算事实的认定，从而反推工程已经验收合格，逻辑错误，于法无据。工程是否经过验收合格，应当由承包人在工程完工后提出竣工验收申请，经过建设单位组织监理、勘察、设计、施工方共同验收后，出具竣工验收报告，方能认为竣工验收合格。而被上诉人非但未向上诉人提交竣工验收申请，还拒绝提供验收资料。涉案工程完工逾期近17个月，使得金江汽车产业园的投入使用严重滞后，给上诉人造成了巨大损失。为避免损失进一步扩大，上诉人于2014年12月17日与被上诉人进行了工程结算。但工程结算并不意味着工程验收合格，双方根本就没有履行过工程验收的实际操作。一审法院仅凭工程结算单认定工程已经竣工验收属于事实认定错误。二、一审法院以上诉人主张的质量问题违反“一事不再理”的原则为由，而武断认定上诉人对涉案工程质保期内存在质量问题的主张不成立，属于适用法律错误。另案((2016)云0302民初535号案)中法院认为双方对涉案工程进行结算，应当视为工程验收合格。而本案的争议焦点在于涉案工程在质保期内是否存在质量问题。工程是否验收合格针对的是工程在施工期中的质量问题，与工程在质保期内出现质量问题属于两个完全不同的概念，且在(2016)云0302民初535号案件中法院未对质保期内涉案工程是否存在质量问题进行过审理。因此，上诉人主张涉案工程在质保期内存在质量问题并没有违反法律规定的“一事不再理”原则。一审法院适用法律错误。三、本案质保金的退还条件不成就。根据施工合同约定，退还质保金的前提是质保期内工程无质量问题，但事实上涉案工程存在严重的质量问题，工程质量不合格是客观存在的事实，不因结算与否、使用与否而改变其不合格的实质。上诉人在一审庭审中提供的(2016)云0302民初535号案件的庭审笔录中载明，被上诉人自认涉案工程确实存在质量问题，且施工合同约定的质保金退还时间的起算点为“工程完工并验收合格起算”，由于被上诉人至今未向上诉人提交验收资料，质保金退还条件至今仍未成就。

被上诉人曲靖市亿宸市政工程有限公司辩称，一、生效法律文书确定了涉案工程的验收时间，一审判决认定事实清楚。根据(2016)云0302民初535号和(2017)云03民终325号两份民事判决书，均确认“涉案工程的质保期自2014年12月17日至2016年12月17日”和“原、被告于2014年12月17日对涉案工程进行了结算确认，应视为被告对涉案工程已竣工验收合格的认可”等内容，上诉人主张未验收，无事实和法律依据。二、上诉人主张存在质量问题无依据。首先，自2014年12月17日工程结算后，上诉人实际使用了3年多，属于以自己的实际行为认可质量合格。其次，上诉人在(2016)云0302民初535号案件、(2017)云03民终325号案件中，反诉被上诉人赔偿因质量问题造成的水费损失，没有得到支持，前述两份判决生效后，没有新的事实和理由，上诉人再次以质量问题作为抗辩理由，违反一事不再理的原则。最后，上诉人没有举证证实工程存在质量问题。涉案工程质保期在2016年12月17日届满，上诉人在2018年4月提出鉴定，鉴定的时间超过质保期l年多，就算鉴定应在质保期内提出，超过质保期被上诉人的工程质量责任终止；上诉人以存在质量问题抗辩，证据只有部分水表的照片和引用被上诉人代理人在另案中的部分质证意见，未尽到举证责任。三、质保金的退还符合条件。

曲靖市亿宸市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还质保金114725.4元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年1月5日，原、被告签订了《施工合同》。合同约定：被告将麒麟区金江汽车城道路管网工程承包给原告；工程内容包括被告认可图纸所示道路工程、电缆沟土建工程、城市展厅四周道路工程、给水工程、排水工程、电网铺设专项配套土建工程（该部分以现场签证方式另行结算）；承包方式为包工包料，签订固定单价合同；开工日期为2013年1月12日，竣工日期为2013年3月21日，共79天，如逾期，原告每天按工程总价的1‰向甲方支付违约金；质量标准为国家现行相关质量规范标准；工程付款方式据工程进度付款，工程进度款按当下已完成工程量的70%进行支付，工程完工并经验收合格、原告提交结算报告后，支付到已完成总工程量的95%的款项。工程质量保证期为二年，从工程完工并验收合格起算，被告扣除的工程质量保证金确定为工程总价款的5%，工程质量保证期二年（2014年12月17日至2016年12月17日）。质保期届满，如工程无质量问题，被告向原告付清所扣留的5%的质保金等相关权利义务内容。2014年12月17日，原告完工后，原、被告双方签章确认结算总价，审定结算总价（小写）2306888.14元，扣电缆安装费12378.6元，应付工程结算款：2294509.54元。被告共已付原告工程款1300000元，尚欠994509.54元未付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方应当按约履行合同义务。被告主张的工程质量问题，麒麟区人民法院及曲靖市中级人民法院在（2016）云0302民初535号、（2017）云03民终325号诉讼案中已作了审理，被告在此案中又作为抗辩理由显然违反法律规定“一事不再理”的原则，其抗辩理由不成立，不予支持，其要求对工程质量进行鉴定的请求，不予支持。根据合同约定的涉案工程的质保期于2016年12月17日届满，被告应当按合同约定的工程总价款2294509.54元的5%给予原告质保金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：由被告曲靖华昌汽车销售有限公司于判决发生法律效力后六十日内向原告曲靖市亿宸市政工程有限公司支付质保金114725.4元。案件受理费2595元、保全费1120元，由被告曲靖华昌汽车销售有限公司负担。

二审中双方均未提交新的证据。

经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司与被上诉人曲靖市亿宸市政工程有限公司签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。工程完工后，双方于2014年12月17日对工程款项进行结算。对于工程款的支付问题，已由生效判决进行确认。本案被上诉人曲靖市亿宸市政工程有限公司主张支付工程质保金，因合同约定工程质保金期为两年，本案工程质保期于2016年12月17日届满，上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司应当按合同约定的工程总价款的5%支付被上诉人质保金。上诉人主张工程未经验收，因该工程已经实际交付使用，并且双方已进行结算，上诉人的该主张不能作为不支付质保金的理由。上诉人主张工程在质保期内存在质量问题，但其提交的照片等证据不能证实其主张，上诉人的该项上诉理由也不能成立。

综上所述，上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2595元，由上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邬汉洪

审判员　　时劲松

审判员　　孙靖然

二〇一八年九月二十五日

书记员　　蔡　霞