曲靖市亿宸市政工程有限公司、曲靖市华昌汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民事判决书

（2017）云03民终325号

上诉人（原审原告、反诉被告）*****市政工程有限公司。住所地：曲靖市麒麟区南宁西路330号。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，男，1974年8月16日生，汉族，*****市政工程有限公司员工，住云南省曲靖市麒麟区。特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）曲靖市华昌汽车销售有限公司。住所地：曲靖市麒麟区金江路中段曲靖金江汽车园。

法定代表人：***，总经理。

上诉人*****市政工程有限公司因与被上诉人曲靖市华昌汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2016）云0302民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人*****市政工程有限公司的委托代理人***、被上诉人曲靖市华昌汽车销售有限公司的法定代表人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

*****市政工程有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判由被上诉人支付上诉人工程款994509.54元，并支付自2014年12月17日至付清工程款之日的利息（按工程款994509.54元，中国人民银行当期的贷款年利率6%计算）；3、驳回被上诉人要求上诉人支付逾期违约金344176元的反诉请求；4、一、二审案件受理费及反诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人逾期完工的原因没有实际审查，导致认定事实错误，《施工合同》项下的展厅四周道路工程因展厅主体未竣工，直到2014年2月以后才具备施工条件，这也是被上诉人的原因造成的，且从双方签订的结算表可以看出，上诉人按照合同的约定完工，不存在逾期的情况，一审错误地支持了被上诉人的反诉请求。

曲靖市华昌汽车销售有限公司辩称，双方在《施工合同》第三条明确约定的开工日期为2013年1月12日，竣工日期为2013年3月31日，共计79天，如逾期，乙方每天按1‰向甲方支付违约金，如遇特殊情况及第三方因素造成停工，甲方负责协调解决，因此而影响工程进度的，经甲方书面签字同意，工期顺延。同时又在合同的第八条特别强调“因甲方因素造成的，经甲方书面签字认可的，责任由甲方承担，相应影响的工期顺延”，但上诉人在签订《施工合同》之时及之后，并未以任何理由向答辩人提出不能在约定期限内完工需顺延的情形，其对施工环境的状况是明知的，其提出的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不应当得到支持。

一审法院认定事实：2013年1月5日，原、被告签订了《施工合同》（以下简称“合同”）。合同约定：被告将麒麟区金江汽车城道路管网工程承包给原告；工程内容包括被告认可图纸所示道路工程、电缆沟土建工程、城市展厅四周道路工程、给水工程、排水工程、电网铺设专项配套土建工程（该部分以现场签证方式另行结算）；承包方式为包工包料，签订固定单价合同；开工日期为2013年1月12日，竣工日期为2013年3月21日，共79天，如逾期，原告每天按工程总价的1‰向甲方支付违约金；质量标准为国家现行相关质量规范标准；工程付款方式据工程进度付款，工程进度款按当下已完成工程量的70%进行支付，工程完工并经验收合格、原告提交结算报告后，支付到已完成总工程量的95%的款项。工程质量保证期为二年，从工程完工并验收合格起算，被告扣除的工程质量保证金确定为工程总价款的5%，工程质量保证期（二年）届满如工程无质量问题，被告向原告付清所扣留的5%的质保金等相关权利义务内容。2014年12月17日，原告完工后，原、被告双方签章确认结算总价，载明“审定结算总价（小写）：2306888.14元，扣电缆安装费：12378.6元，应付工程结算款：2294509.54元”。被告共已付原告工程款1300000元，尚欠994509.54元未付。关于工程质量问题，被告向本院申请对工程质量进行鉴定，本院于2016年5月5日委托曲靖珠源司法鉴定中心对涉案工程进行工程质量鉴定。经曲靖珠源司法鉴定中心人员现场勘查，该工程涉及地下隐蔽性工程，无法判断该工程质量及损失费用，随即向本院退回鉴定委托函。庭审中，本院向被告释明是否另行委托其他司法鉴定机构进行鉴定，被告明确不再申请对涉案工程进行工程质量鉴定。根据《施工合同》，涉案工程仍在二年的质保期内。（2014年12月17日至2016年12月17日）

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告之间签订的《施工合同》不违反相关法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。根据双方签订的结算总价及《施工合同》，工程结算款为2294509.54元，被告应当支付工程款的95%，即2179784.063元，扣减被告已支付的工程款1300000元，尚余879784.063元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原、被告双方于2014年12月17日对涉案工程进行结算，被告应于提交结算文件之日给付相应的工程款，故对于原告要求中国人民银行同期的贷款年利率6%支付迟延履行利息的请求，本院予以支持。原告要求被告支付律师费68000元的主张，证据不足，本院不予支持。根据《施工合同》约定，反诉被告应于2013年3月21日完工，但却逾期近17个月完工。且反诉被告未提交反诉原告同意顺延工期的证据，反诉被告应承担逾期完工的违约责任。结合本案反诉原、被告双方履行合同的情况，本院认为反诉原告主张的逾期完工违约金过高，酌情确认为344176元（应付工程结算款2294509.54元的15%）。因原、被告于2014年12月17日对涉案工程进行了结算确认，应视为被告对涉案工程已竣工验收合格的认可，故对于反诉原告要求反诉被告赔偿因质量问题造成的水费损失的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告曲靖华昌汽车销售有限公司于本判决生效后三十日内支付原告*****市政工程有限公司工程款879784.063元，并自2014年12月17日起至付清工程款之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算）。二、反诉被告*****市政工程有限公司于本判决生效后三十日内支付反诉原告曲靖华昌汽车销售有限公司逾期竣工违约金344176元。二、驳回原告*****市政工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告曲靖华昌汽车销售有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费14363元（原告已预交），由原告*****市政工程有限公司承担2471元，由被告曲靖华昌汽车销售有限公司承担11892元；反诉案件受理费5561元（被告预交），由反诉原告曲靖华昌汽车销售有限公司承担2479元，由反诉被告*****市政工程有限公司承担2614元。

本院二审期间，上诉人*****市政工程有限公司提交以下证据：一、《施工合同》证明曲靖市金江汽车城城市展厅工程于2013年7月11日上诉人与曲靖昱安建工集团有限公司签订施工合同。二、工程现场签证表、工程监理日记证明上诉人与被上诉人签订的《施工合同》项下的工程除了展厅四周道路工程，其余的工程于2013年4月28日完工。三、监理工程师通知单、验收记录、会议纪要工地列会、初验预备会议纪要、初验会议纪要、会议签到表证明被上诉人与曲靖昱安建工集团有限公司签订的《施工合同》约定的金江汽车城城市展厅主体工程于2014年1月22日完工后验收复查。

被上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司进行质证后表示：对第一组证据不予认可，因为是一份复印件无法确定真实性。对第二组证据真实性予以认可，但是不能证明工程逾期的理由。对第三组证据真实性予以认可，但是也不是能够造成工期逾期的理由。

被上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司二审中没有新的证据提交。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年1月5日，上诉人*****市政工程有限公司与被上诉人曲靖市华昌汽车销售有限公司经协商后自愿签订了《施工合同》，该合同第三条明确约定：开工日期为2013年1月12日，竣工日期为2013年3月31日，共计79天，如逾期，乙方每天按1‰向甲方支付违约金，如遇特殊情况及第三方因素造成停工，甲方负责协调解决，因此而影响工程进度的，经甲方书面签字同意，工期顺延。同时又在合同的第八条约定：因甲方因素造成的，经甲方书面签字认可的，责任由甲方承担，相应影响的工期顺延。该合同签订前后，曲靖金江汽车城展厅主体工程尚未开工建设。上诉人*****市政工程有限公司在签订该合同后即进场施工，但直到2014年12月17日与被上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司就其施工工程签订《结算总价》时，上诉人从未向被上诉人提出过要求其签字同意确认工期顺延。因双方当事人未对上诉人施工工程进行竣工验收，上诉人认为其实际竣工日期是2014年5月27日，而被上诉人则认为竣工日期是双方进行工程量结算的2014年12月17日。

本院认为，上诉人*****市政工程有限公司与被上诉人曲靖市华昌汽车销售有限公司经协商后自愿签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。上诉人*****市政工程有限公司作为合同施工方，依法负有按照合同约定工期完工的义务，即使不能按期完工，其也应当依照合同约定方式与发包方协商顺延工期，但上诉人*****市政工程有限公司在整个合同履行过程中，既未按合同约定期限完工，又从未向被上诉人曲靖华昌汽车销售有限公司提出过协商顺延工期的要约，其依法理应按照合同约定承担相应逾期完工的违约责任。一审法院根据本案实际，仅判决支持一审反诉原告所主张的逾期竣工违约金数额约50%的实体处理已有利于上诉人。上诉人*****市政工程有限公司提出逾期完工的原因系展厅主体工程未竣工，从结算表可以看出其按照合同约定完工，不存在逾期完工等上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，*****市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6463元，由上诉人*****市政工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长*宁

审判员***

审判员廖锐

二〇一七年五月十九日

书记员***