***、***承揽合同纠纷、财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）临中民终字第220号

上诉人（原审原告）***，男，1968年8月10日生，佤族，公务员，住双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县（以下简称双江自治县。

上诉人（原审原告）***，男，1973年4月14日生，拉祜族，务农，住双江自治县。

被上诉人（原审被告）临沧万事有限责任公司（以下简称临沧万事公司）。住所地:临沧市工业园区临翔区忙畔社区青华路**号。

法定代表人曾庆全，该公司经理。

委托代理人肖锡权，男，1956年4月12日生，系公司员工，代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）方相伍，男，1969年12月21日生，汉族，个体户，住双江自治县。

委托代理人彭军，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

上诉人***、***因与被上诉人临沧万事公司、方相伍承揽合同及财产损害赔偿纠纷一案，不服双江自治县人民法院（2013）双民初字第311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人***、***，被上诉人临沧万事公司的委托代理人肖锡权，被上诉人方相伍及其委托代理人彭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审确认，2010年12月，田忠新、***与***三兄弟决定在老家宅基地建新房，2011年1月，经联系方相伍，双方协商后口头约定，由方相伍为田忠新、***、***推宅基地，费用约定每小时400元。田忠新家的宅基地可推平略高于公路路面，***与***家的宅基地地势较高，加之房后张元东家挡墙较高，所以要推成二台阶。2011年2月23日，田忠新家的宅基地整平后，24日在推***与***家宅基地的过程中，方相伍在***家人及***家人在场情况下，将***与***家的地基推成一台，施工过程中，造成邻居张元东家楼梯、院子出现裂痕。至25日21时许，张元东家挡墙、猪厩坍塌。事后，***、***与方相伍协商未果。为此，***、***对张元东家自行进行修复，并对恢复后的损失做了一个价值评估（预算书），主张其造成的直接经济损失为139217.86元，并要求方相伍与临沧万事公司共同承担赔偿责任，其认为方相伍是临沧万事公司的员工。

原审对当事人争议焦点评析：争议焦点为：1、诉讼时效问题；2、本案是何种法律关系；3、方相伍的行为是否与临沧万事公司有关；4、方相伍是否应当承担赔偿责任；5、方相伍为***、***、田忠新挖宅基地，造成张元东家房屋毁损是客观存在的事实，***、***在与方相伍协商未果的情况下自行对张元东家进行修复，对其修复后的具体损失等问题。原审认为，1、本案之前经过一审、二审，因遗漏当事人，事实不清发回重审。当时征询方相伍的意见，其不同意追加当事人，所以***撤回起诉。期间***一直在主张诉权，而***系***兄长，***作为农民，因其文化、法律意识原因，对事件的处理全交由其兄办理，属授权***代表自己行使权利。故2013年11月13日，***、***又重新诉至法院，属履行自己诉讼权利，不存在超时效的问题。2、承揽合同，是当事人双方约定一方为他人完成一定工作并交付工作成果，他方接受该工作成果并支付相应报酬的合同。雇佣合同，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳动活动，雇主支付报酬的合同。两者的主要区别在于：承揽关注的是工作成果，当事人双方之间不存在工作上的控制、支配和从属关系，承揽人一般是自己准备所需的设备及工具；而雇佣合同，雇主对雇员存在身份上的从属关系，雇员只能依据雇主的指示行为，雇员的劳动工具一般是雇主提供的。根据庭审调查得知，***、***、田忠新三兄弟与方相伍口头协商约定，由方相伍为三兄弟推宅基地，费用约定每小时400元，设备挖掘机由方相伍自行提供，故双方之间的法律关系属于“合同法”规定的方相伍以自己的设备、技术、劳动，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同法律关系，而不是提供劳务的雇佣合同法律关系。3、本案中，方相伍是经朋友介绍与***、***达成挖地基的协议，该协议属方相伍个人与***等人的口头协议，方相伍并没有以临沧万事公司名义与***、***达成协议，经庭审查明，方相伍与临沧万事公司的总经理系亲属关系，方相伍为此从临沧万事公司处借到挖掘机。同时，方相伍一直认可自己的行为与临沧万事公司无关。方相伍的行为是个人行为，与临沧万事公司无关。4、损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。方相伍在对***的地基进行挖掘时，应该严格按照与***的约定进行挖掘，不应该按照其他人的要求进行操作，虽然方相伍是在***、***家属的干预下，才将***家的地基挖为一台，但其对张元东家挡墙、猪厩坍塌仍然有不可推卸的责任。施工前，***等与方相伍约定推成两台，就是为了避免给张元东家造成损害，表明之前双方已预见到会给他人造成损害的危险，故在施工中就应当严格按事先约定进行，而其并未按照双方约定进行施工，因此，对损害后果的发生，方相伍有相应的责任。对于***、***家人的干预行为，***有义务向家人说明危险的存在，而其并没有向家人说明，致使在施工过程中因家人干预导致了损害后果的发生，因此，***也应承担相应责任。综上，***、***与方相伍应承担同等责任。5、本案方相伍为***、***、田忠新挖宅基地，造成张元东家房屋毁损是客观存在的事实，***、***等人在与方相伍协商未果的情况下已自行对张元东家进行修复；对其修复后的具体损失，***、***未能提供足够的证据加以证实。其中，***提交的凤庆县宁志建筑工程造价有限责任公司出具的建筑安装工程预（结）算书一份，欲证明为修复张元东家损失的挡墙、猪厩，支付费用为139217.86元，对其证据，并不能证实自己的主张。***、***应当提交的是已修复工程的价格评估的证据，而非预（结）算书，且在宁志公司出具预（结）算书中，虽张元东家被损毁的房屋等需实际修复，但按照地形情况，即使张元东家挡墙不坍塌，***、***也应当做挡墙，预（结）算书中***、***并没有将自己应当做的挡墙部分分出，而是一并计算，在修复金额上，从而无法确定***、***应承担的修复费用是多少。因此该证据内容因真实性、可信度不高及与本案待证事实的关联性不足，不能作为定案依据；庭审中，为了确定具体损失，征询双方当事人的意见后，双方当事申请法院委托鉴定机构对张元东家的围墙、猪厩、地坪、卫生间以及***、***家的挡墙，按照其地形本身应该做的挡墙价格是多少进行鉴定。但之后，***、***放弃了鉴定申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于需要鉴定的事项负有举证责任的当事人无正当理由致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，在***、***与方相伍未能对具体损失确定的情况下，***、***应对其所主张的损失即对张元东家受损房屋等修复价值承担举证责任。综上，对***、***要求方相伍赔偿其损失的诉求，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费3080元，由***、***负担。

原审宣判后，***、***不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉的主要理由为：2010年12月，***、***、田忠新三兄弟决定在老宅基地建新房。2011年1月，经联系临沧万事公司方相伍，用挖掘机负责推平，双方多次看过老房地基，因地势的原因协商决定，田忠新家的宅基地，可推平略高于公路路面，***、***家宅基地地势较高，加之房后的张元东家挡墙较高，所以要推成二台。由临沧万事公司负责施工，费用每小时400元。2011年2月23日，田忠新家的宅基地整平后，24日在推***、***地基过程中，由于临沧万事公司的施工人员方相伍未按事先协商的挖掘成二台，而是挖掘成一台，当天挖掘过程中，就造成邻居张元东家楼梯、院子出现裂痕，张元东多次劝阻，但方相伍及吴传云多次看过后认为没有事，2月25日继续挖掘，当日21时许，造成张元东家挡墙、猪厩坍塌。事故发生后，上诉人与被上诉人协商未果，由***、***进行施工修复，直接造成***、***损失达139217.86元。临沧万事公司、方相伍作为工程实施方，在施工过程中应当尽到高度谨慎注意安全的义务，避免侵害他人财产，但临沧万事公司在具体实施工程中，没有尽到该义务，在造成张元东家楼梯、院子出现裂痕时，就应当停止施工采取相应的措施，避免造成更大的损失，但临沧万事公司不听劝阻，不顾后果的继续挖掘，最终导致损害结果的发生。不听劝阻是造成损失的主要原因。张元东多次劝阻，但原审对此不予认定，有失公正。本案损失是客观事实，结算书结论客观真实，上诉人向法庭提交的购买水泥、砂、石等材料及支付工程款，原始凭证客观真实，凭证数额与结算书数额基本相当，无论是结算书还是原始凭证都是客观公正的，原审不予采信，明显不客观公正。本案事实清楚、证据确实充分，原判不公平、不公正。原审认定草图是上诉人绘制的显然不顾客观事实；张元东家的损失修复是上诉人与张元东协商结果，原审认定上诉人自行修复是不顾客观事实盲目认定；上诉人所提交的原始凭证，证人王某、董某的证言客观公正，原审不予采信，也是不客观公正的；原判适用法律不全，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条。

被上诉人临沧万事公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人方相伍未提交书面答辩状，庭审中答辩称:1、上诉人所述与客观事实不符，双方开始约定挖掘成两台，但方相伍在第一次施工过程中***的家属认为，挖成两台不好、不方便，所以要求方相伍将地基挖成一台，所以在25日，方相伍才再次去挖成一台。2、在诉讼时效内***并没有提出主张，现在已过时效，所以***的诉请不能得到支持。3、在本案一审中法院组织双方到现场勘查，在确定勘查方案后，勘查开始前，***却反悔，不愿配合勘查，所以其应承担不能对损失数额进行证明的责任。4、原审驳回***、***的诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中上诉人***提供如下证据：2011年3月16日，付李学志石料款6200元单据31张，2011年3月18日，付石板坡石场石料款4200元单据30张，2011年3月21日，付刀明华石场石料款11780元单据62张，用以证明：在该期间支付材料款用于修复挡墙。被上诉人质证认为，本案经过一审、二审发回重审，上诉人提供的证据已经超过了举证期限，不予认可。加之该证据不能证明实际修复的损失。

本院经审查认为，该证据只能证明在此期间上诉人支付过石料款，但并不能证实支付石料款所购的石料是用在修复张元东家房屋损害修复中，本院不予采信。

综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，本院不再赘述。

归纳当事人的诉辩主张，二审中，本案争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人的法律关系问题；2、方相伍的行为是否与临沧万事公司有关；3、方相伍是否应承担赔偿责任；4、上诉人所主张的损失赔偿问题。

本院认为：1、承揽合同是当事人双方约定一方为他方完成一定工作并交付工作成果，他方接受该工作成果并支付相应报酬的合同。本案中，***、***与方相伍口头约定，由方相伍为***、***推宅基地，费用约定每小时400元，本案系方相伍以自己的设备、技术和劳力完成推宅基地的工作，按照***、***的要求完成工作，交付工作成果，***、***给付报酬的承揽合同关系。承揽合同是诺成、双务、有偿和不要式合同，在当事人意思表示一致时即告成立，不以物的交付为要件，合同成立后，双方当事人均负有一定义务。原审认定本案为承揽合同法律关系并无不当。2、方相伍与***、***达成口头协议推宅基地，***、***并无证据证明方相伍以临沧万事公司的名义与其达成协议，方相伍与临沧万事公司系挖掘机借用关系。其所承揽的推宅基地的事项与临沧万事公司无关。3、损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。本案中，方相伍在对***的地基进行挖掘时，应该严格按照与***的约定进行挖掘，不应该按照其他人的要求进行挖掘，方相伍在***家属的干预下，将***家的地基挖为一台，对张元东家的挡墙、猪厩坍塌有不可推卸的责任，对损害后果的发生，方相伍有相应的责任。对于***家人的干预行为，***有义务向家人说明危险的存在，而其并没有向家人说明，致使方相伍在施工过程中因其家人的干预导致了损害后果的发生，原审认定***、***与方相伍承担同等责任并无不当。4、方相伍为***、***、田忠新挖掘地基，造成张元东家房屋受损是客观存在的事实，***、***在与方相伍协商未果的情况下自行对张元东家进行修复，对修复后的具体数额，未能提供足够的证据加以证实。***提供凤庆县宁志建筑工程造价有限责任公司出具的建筑安装工程预（结）算书，欲证明为修复张元东家损坏的挡墙、猪厩，支付费用为139217.86元，在该公司出具的预（结）算书中，虽记载工程损坏维修预（结）算造价，但按照地形情况，即使张元东家挡墙不坍塌，***、***也应当修建挡墙，该预（结）算书中并没有将修复张元东家挡墙的费用及***、***自家应修挡墙的费用分开计算，而是一并计算，在修复金额上，无法确定***、***应承担的修复费用是多少。对该预（结）算书，原判关于“因真实性、可信度不高及与本案待证事实的关联性不足，不能作为定案依据”的评判正确。原审中，为了确定具体损失，经征询当事人意见，当事人双方申请原审法院委托鉴定机构对张元东家的围墙、猪厩、地坪、卫生间，以及***、***家的挡墙，按照地形本身应该修建的挡墙价格是多少进行鉴定。之后，***、***放弃了鉴定申请。原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，以***、***与方相伍未能对具体损失确定的情况下，***、***应对其主张的损失即对张元东家受损房屋等修复价值承担举证责任并无不当。原判关于上诉人***、***要求方相伍赔偿其损失的诉求，因其证据不足，不予支持的评判并无不当。

综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，所作实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人***、***的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3080元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建红

审　判　员　　龙　伟

代理审判员　　李　佳

二〇一四年八月十三日

书　记　员　　许子文