***、田忠明诉临沧万事有限责任公司、方相伍承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）双民初字第311号

原告***，男，1968年8月10日生，居民身份证号码：53352619680810xxxx，佤族，本科文化，公务员，住双江自治县。

原告田忠明，男，1973年4月14日生，居民身份证号码：53352619730414xxxx，拉祜族，小学文化，务农，住双江自治县。

被告临沧万事有限责任公司（以下简称万事公司），住所地：临沧市。

法定代表人：曾庆全，男，系该公司经理。

委托代理人肖锡权，男，1956年4月12日生，居民身份证号码：53352119560412xxxx，系该公司在职员工，代理权限：特别授权代理。

被告方相伍，男，1969年12月21日生，居民身份证号码：51222419691221xxxx，汉族，初中文化，个体户，住双江自治县。

委托代理人彭军，男，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

原告***、田忠明诉被告临沧万事有限责任公司、方相伍承揽合同纠纷一案，本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年12月26日、2014年4月30日公开开庭进行了审理。原告***、田忠明、被告临沧万事有限责任公司委托代理人肖锡权、被告方相伍及委托代理人彭军到庭参加诉讼，本案经提请审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原告***、田忠明诉称，2010年12月，我家兄弟三人决定在老住宅基地建新房，由东向西为田忠新、***、田忠明家。2011年1月，经联系万事公司方相伍，由其用挖掘机负责挖掘、推平地基，双方根据地势的状况协商决定：田忠新家的住宅基地可推平略高于公路路面，其余两家宅基地地势较高，加之房后张元东家挡墙较高，所以要推成二台阶（第一台阶与田忠新家齐平，在第二台阶建房），并由万事公司负责施工，费用约定每小时400元。2011年2月23日，田忠新家的宅基地整平后，24日在推田忠明与***家宅基地的过程中，由于施工人员方相伍，未按事先协商的挖掘成二台，而是挖掘成一台，当天挖掘过程中，原告邻居张元东家楼梯、院子出现裂痕，张元东多次劝阻，但方相伍及吴传云多次查看后，均认为没有事，于2月25日继续挖掘，至当日21时许，张元东家挡墙、猪厩坍塌。事故发生后，经与方相伍协商未果，只好由***和田忠明对张元东家坍塌的挡墙、猪厩进行了修复，直接造成经济损失达139217.86元。两原告认为，被告万事公司、方相伍作为工程实施方，在施工过程中应当尽到高度谨慎安全注意的义务，避免侵害他人财产。但被告万事公司在具体实施过程中，没有尽到上述义务，且在造成张元东家楼梯、院子出现裂痕时，就应当停止施工采取相应的措施，避免造成更大的损失，而被告万事公司不但不听劝阻，还不顾后果的继续挖掘，最终导致损害结果的发生。根据我国《民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款之规定及《侵权责任法》第六条、第八十六条规定，被告万事公司及方相伍对自己的侵权行为应当承担民事责任，赔偿两原告因此造成的损失。为此，两原告诉至法院，请求法院判令两被告赔偿经济损失139217.86元并承担本案诉讼费用。

被告万事公司辩称，一、我公司不认识原告，没有与原告签订任何施工合同，原告指控我公司承揽其自家建房基础开挖施工工程一事不存在；二、我公司没有原告起诉中称的方老五或方相伍此人，更无从谈起指派方老五或方相伍给原告做工程；三、原告现在起诉之事宜，早在2011年9月16日，原告***曾借张元东之名对我公司提起过诉讼（已撤诉）。事隔两年之后，现又再提起诉讼，该案经双江县人民法院审理后，我公司并不承担责任，之后再经二审、再审程序，我公司仍然不承担责任。现原告***再次将我公司列为被告提起诉讼，其行为已严重地影响了我公司正常的生产经营活动，这是我公司不能接受的，请求法庭保护我公司的合法权益。综上，我公司认为，自己作为一个正常经营的生产组织，在临沧注册成立10多年来，一直以守诚信、重合同为工作基准，为临沧建设也做出了一些贡献，也得到社会的尊重和认知。原告田忠明几次将我公司列为被告的行为，严重地损害了我公司的声誉和形象，我们请求法庭查明事实，依法再次驳回原告诉讼请求，原告***也应公开向我公司赔礼道歉。

被告方相伍辩称，我应原告三兄弟的雇请为其平整地基是客观事实，但原告的诉称却不符合客观实际。首先，我身为一个农民工，与临沧万事有限公司不存在任何形式的劳动关系，也不是临沧万事有限公司的员工；其次，在我为原告平地基时，由于没有施工图纸，所以在实际施工过程中，应怎么挖，挖到什么地方等事宜，我完全听从于原告及家人的安排，无论如何都不可能自己做出决定挖到什么地方，挖到什么程度，所以原告诉称是我擅自改变原告***家挖两台的要求改挖一台，并不符合客观事实；再次，我应原告三兄弟的雇请为其平地基，双方之间形成的是一种雇佣劳动关系，我作为雇员在从事雇佣劳动过程中致第三方损害时，应由作为雇主的原告承担对外赔偿责任；最后，本案的损害事实发生在2010年12月，至今已近4年，而在这近四年当中，原告田忠明并未以任何方式向我提过权利主张，所以其主张已超过法定2年的诉讼时效，应驳回起诉。综上，我认为我与两原告形成的是一种雇佣关系，并且在从事雇佣劳动过程中没有过错，不应当承担责任，请法庭依法作出判决。

综合各方的诉辩主张，本案原、被告各方对以下问题存在争议：一、本案原告田忠明的主张是否存在超诉讼时效的问题；二、本案属于雇佣关系还是承揽关系；三、被告方相伍的行为是否与被告万事公司有关；四、被告方相伍是否应当承担赔偿责任；五、造成两原告的损失具体是多少；六、张元东家的具体损失是多少。

原告***、田忠明为证明自己的诉讼主张向本院提交4组证据及申请2个证人出庭作证：

1、15页现场照片，用于证明当时损害的情况；

2、预（结）算书，用于证明恢复后损失的价值评估；

3、记账单，用于证明损害后修复购买原材料产生的费用；

4、草图，用于证明施工的工程量，造价；

5、证人王双友的证言，用于证实修复张元东家围墙、楼梯角、地平、花池、卫生间拆除，都是请他修复，总的修了28000元左右；

6、证人董元伟的证言，用于证实从塌方以后，田忠明、***、田忠新弟兄三家的保坎都是他做的，因其他人都不敢做，他提出施工方案，让三兄弟参考，合计做了32848元，每平方80元，共460.1平米。

被告临沧万事有限责任公司及被告方相伍未向法庭提供任何证据。

经质证，被告方相伍对第1组证据没有意见，但照片上看不出卫生间受损情况，认为卫生间没有损坏；第2组证据预（结）算书、第3组证据记账单、第4组证据草图都不予认可，认为在宁志公司出具预（结）算书时，张元东家被损毁的房屋等已实际修复，应当做的是已修复工程的价值评估，而不是作预（结）算书；其次，宁志公司并没有对相关工程做相应价值评估的资质，不能有相应行为；第三，宁志公司在作出预（结）算书时，并没有把***、田忠明二人本来应当做的挡墙分出，以至于无法说明因施工不慎而扩大的金额；第四，因田忠明家的主张未在时效内提出，已超出诉讼时效，而宁志公司作出的预（结）算书却未将田忠明、***二人的修复金额分开，以至于无法确定***、田忠明二人应当承担的修复费用各是多少。所以应当对张元东受损房屋等的修复价值进行现场确认，应由第三方进行价值评估、鉴定，并且应当分别对张元东家坍塌的挡墙、猪厩等修复或恢复后的价格及按照***、田忠明家的地形本身应该做的挡墙价值是多少进行鉴定；第五、对王双友、董元伟的证人证言都不予认可，认为其有夸大损失的部分。

经质证，被告万事公司的质证意见与被告方相伍一致。

本院认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的依据。民事诉讼证据的特征为真实性、合法性、关联性，三者相互联系，缺一不可。原告所举的证据1照片、来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明本案确有损害事实的发生，本院依法予以采信；原告所举证据2凤庆县宁志建筑工程造价有限责任公司出具的预（结）算书，该鉴定应当是由有资质的单位和人员进行，原告并没有向本院提交该公司具有对相关工程做相应价值评估的说明；同时，原告对其所主张的损失应当向本院提交已修复工程的价格评估的证据，而不是提交预（结）算书，在宁志公司所做的预（结）算中，原告也未将自己应当做的挡墙进行分出，所以该证据不能作为张元东家受损房屋等修复价格的依据即就此证明原告对张元东家损坏情况修复后的直接经济损失，因此，该份证据，因证据内容真实性、客观性不高及与本案待证事实的关联性不足，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院不予采信；对原告所举证据3记账单，因不能直接证明属原告对张元东家损坏情况修复后的直接经济损失，故本院对其真实性、合法性、关联性不予采信；原告所举证据4草图，系原告自己绘制的图形，虽能看出当时宅基地的地形情况，但缺乏证明力，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信；原告所举证人王双友、董元伟的证言，其证实的内容有扩大损失的部分，因证据的真实性存疑，本院认定其证人证言对本案的事实有较小的证明力，故本院对该证人证言不予采信。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2010年12月，田忠新、田忠明与***三兄弟决定在老住宅基地建新房，2011年1月，经联系被告方相伍，双方协商后口头约定：由方相伍为田忠新、田忠明、***推宅基地，费用约定每小时400元。田忠新家的宅基地可推平略高于公路路面，田忠明与***家的宅基地地势较高，加之房后张元东家挡墙较高，所以要推成二台阶。2011年2月23日，田忠新家的宅基地整平后，24日在推田忠明与***家宅基地的过程中，方相伍在***家人及田忠明家在场情况下，将田忠明与***家的地基推成一台，施工过程中，造成原告邻居张元东家楼梯、院子出现裂痕。至25日21时许，张元东家挡墙、猪厩坍塌。事后，***、田忠明与方相伍协商未果。为此，***、田忠明对张元东家自行进行修复，并对恢复后的损失做了一个价值评估（预算书），主张其造成的直接经济损失为139217.86元，并要求被告方相伍与万事有限公司共同承担赔偿责任，其认为被告方相伍是万事公司的员工。

针对当事人的争议焦点，本院作如下评析：

一、对被告提出的诉讼时效问题，本院认为，因本案之前经过一审、二审，因遗漏当事人，事实不清楚发回重审。当时征询被告方相伍的意见，因被告方相伍不同意追加当事人，所以原告***撤回起诉。期间原告***一直在主张诉权，而***系田忠明兄长，田忠明作为农民，因其文化、法律意识原因，对事件的处理全交由其兄办理，属授权***代表自己行使权力。故2013年11月13日，原告***、田忠明又重新诉至本院，属履行自己诉讼权利，不存在超时效的问题。

二、对于本案是何种法律关系，本院认为，承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇佣合同，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。两者的主要区别在于：承揽关注的是工作成果，当事人双方之间不存在工作上的控制、支配和从属关系，承揽人一般是自己准备所需的设备及工具；而雇佣合同，雇主对雇员存在身份上的从属关系，雇员只能依据雇主的指示行为，雇员的劳动工具一般是雇主提供的。根据庭审调查得知，本案原告三兄弟与被告方相伍口头协商约定，由被告方相伍为原告三兄弟推其宅基地，费用约定每小时400元，设备挖掘机是由被告方相伍自行提供，故双方之间的法律关系属于《合同法》规定的被告以自己的设备、技术、劳动，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同法律关系，而不是提供劳务的雇佣合同法律关系。

三、被告方相伍的行为是否与被告万事公司有关，本院认为，本案中，被告方相伍是经朋友介绍与原告达成挖地基的协议，该协议属被告方相伍个人与原告等人的口头协议，被告方相伍并没有以万事公司名义与原告达成协议，经庭审查明，被告方相伍与临沧万事有限责任公司的总经理曾庆全系亲戚关系（曾庆全系方相伍妻兄），被告方相伍为此从万事公司处借到挖掘机。同时，被告方相伍一直认可自己的行为与万事公司无关。故，方相伍的行为是个人行为，与临沧万事公司无关。

四、被告方相伍是否应当承担赔偿责任，本院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。被告方相伍在对原告***的地基进行挖掘时，应该严格按照与原告***的约定进行挖掘，不应该按照其他人的要求进行操作，虽然方相伍是在原告家属的干预下，才将原告***家的地基挖为一台，但其对张元东家挡墙、猪厩坍塌仍然有不可推卸的责任。施工前，原告与其约定推成两台，就是为了避免给张元东家造成损失，表明之前双方已预见到会给他人造成损害的危险，故在施工中就应当严格按事先约定进行，而其并未按照双方约定进行施工，因此，对损害后果的发生，方相伍有相应的责任。对于原告家人的干预行为，原告***有义务向家人说明危险的存在，而其并没有向家人说明，致使在施工过程中因家人干预导致了损害后果的发生，因此，原告***也应承担相应责任。综上，原告***、田忠明与被告方相伍应承担同等责任。

五、本案被告方相伍为田忠明、***、田忠新挖宅基地，造成张元东家房屋毁损是客观存在的事实，原告方在与被告方相伍协商未果情况下已自行对张元东家进行修复；对其修复后的具体损失，本院认为，原告未能提供足够的证据加以证实。其中，原告***提供凤庆县宁志建筑工程造价有限责任公司出具的建筑安装工程预（结）算书一份，欲证明为修复张元东家损坏的挡墙、猪厩，支付费用为139217.86元，对其证据，本院认为并不能证实自己的主张。首先，原告方应当向本院提交的是已修复工程的价格评估的证据，而非预（结）算书，且在宁志公司出具预（结）算中，虽张元东家被损毁的房屋等需实际修复，但按照地形情况，即使张元东家挡墙不坍塌，原告***、田忠明也应当做挡墙，预（结）算书中原告并没有把自己应当做的挡墙部分分出，而是一并计算，在修复金额上，从而无法确定两原告应承担的修复费用是多少。因此该证据内容因真实性、可信度不高及与本案待证事实的关联性不足，本院不能作为定案依据；其次、在庭审中，为了确定具体损失，征询双方的意见后，原被告双方申请本院委托鉴定机构对张元东家的围墙、猪圈、地坪、卫生间，以及***家、田忠明家的挡墙、按照其地形本身应该做的挡墙价格是多少进行鉴定。但之后，两原告放弃了鉴定申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。本院认为对需要鉴定的事项负举证责任的当事人无正当理由致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，原告***、田忠明与被告方相伍未能对具体损失确定的情况下，两原告应对其所主张的损失即对张元东家受损房屋等的修复价值承担举证责任。综上，本院对原告***、田忠明要求被告方相伍赔偿其损失的诉求，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

驳回原告***、田忠明的诉讼请求。

本案案件受理费3080元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由原告***、田忠明负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　张清文

审　判　员　　孙德慧

人民陪审员　　张维新

二〇一四年四月三十日

书　记　员　　李　娟