某某、云县宏泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）云09民终74号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月23日生，汉族，湖南省邵东县人，住临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：张学好、杨柳，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云县宏泰房地产开发有限公司。住所地：临沧市云县爱华镇新兴街541号。

法定代表人：唐群云，该公司董事长。

原审第三人：临沧万事有限责任公司。住所地：临沧市临翔区工业园区。

法定代表人：曾金龙，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人云县宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）、原审第三人临沧万事有限责任公司（以下简称万事公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临翔区人民法院（2016）云0902民初1710号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人**上诉称：1、上诉人提交的证据能够证明上诉人是通过挂靠原审第三人万事公司的形式来实际完成本案工程建设，万事公司在一审庭审中也认可该事实，故上诉人是工程实际施工人，对工程款享有权利，根据最高法院的司法解释，上诉人是本案适格诉讼主体，有权提起诉讼。2、上诉人所建工程宏泰小区房屋已几乎由被上诉人宏泰公司销售完毕，但被上诉人宏泰公司为达到不支付上诉人工程款的目的，始终不对工程进行验收。该工程形式上虽未进行最终验收，但被上诉人宏泰公司已实际投入使用，故应当视为工程已竣工验收合格，上诉人有权请求支付工程款。3、上诉人与原审第三人万事公司系挂靠关系，万事公司对工程款不享有权益，而万事公司与被上诉人宏泰公司关系较好，万事公司根本不同意也不配合上诉人起诉。在万事公司不配合起诉的情况下，如仍认定上诉人主体不适格，则上诉人的权益无法得到保障。综上，一审裁定错误，请求二审法院依法撤销，发回一审法院并要求一审法院对本案进行实体审理。

原审原告**向一审法院起诉请求：1.被告宏泰公司支付工程款7016887.64元，并承担违约金1379789.28元，两项共计8396676.92元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认为，2014年3月1日及2014年4月27日，第三人万事公司作为承包方与发包方宏泰公司共同签订了《宏泰小区建筑安装工程承包合同》及“云县宏泰山地新镇一期建设项目《建筑安装工程承包合同》”，原告**均作为第三人万事公司的委托代理人在该二份合同“委托代理人”栏目签字。2015年10月28日及2015年11月13日，被告宏泰公司又先后两次与第三人万事公司共同签订了《工程款抵付协议》，该协议附件《未付工程款清单》及《抵付的房源清单》中，甲、乙双方均明确为宏泰公司和万事公司。综上，本案中的合同相对人应认定为第三人万事公司与被告宏泰公司，即原告**不属于本案的适格主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织是起诉必须具备条件之一。本案中，如上所述，原告**不是本案的适格原告。综上，本案属原告的起诉不符合受理条件。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告**的起诉。

在二审诉讼过程中，上诉人**提交了如下证据：1、抵付房屋及商铺销售备案情况表，证明被上诉人宏泰公司抵扣给上诉人**的68套房屋及13间商铺经核实已被宏泰公司销售给购房者并办理了销售及备案登记手续。2、收据，证明上诉人**就涉案工程已向原审第三人万事公司交纳挂靠费。3、原审第三人万事公司出具的情况说明，证明原审第三人万事公司认可上诉人**是涉案工程的实际施工人，是本案适格诉讼主体。

本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。本案中，**在一、二审所举证据能够证明其挂靠万事公司并以万事公司名义与宏泰公司签订了涉案工程承包合同，万事公司亦认可**系涉案工程的实际施工人，故**以其系涉案工程实际施工人提起诉讼主张宏泰公司支付工程款的诉讼主体适格，其上诉主张成立，本院予以支持。一审裁定驳回起诉不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下：

一、撤销临翔区人民法院（2016）云0902民初1710号民事裁定；

二、本案指令临翔区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　段晓玲

审判员　　李　明

审判员　　赵艳洁

二〇一七年四月十三日

书记员　　李　丹