云县宏泰房地产开发有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云09民终624号

上诉人（原审被告）：云县宏泰房地产开发有限公司。住所地：临沧市云县爱华镇新兴街541号。

法定代表人：唐群云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭忠浩，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月23日生，汉族，住临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：杨柳，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：临沧万事有限责任公司。住所地：临沧市临翔区工业园区。

法定代表人：曾金龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢啟忠，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。

上诉人云县宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰房地产公司）因与被上诉人**、原审第三人临沧万事有限责任公司（以下简称（万事公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郭忠浩、被上诉人**及委托诉讼代理人杨柳、原审第三人临沧万事有限责任公司的委托诉讼代理人卢啟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏泰房地产公司上诉请求：请求撤销一审判决；依法改判支持上诉人的答辩主张，即确认上诉人欠被上诉人剩余工程款、押金及利息为5492313元（其中1232313元为剩余工程款，4260000元为应退押金及其利息）。事实与理由：一、一审认定的工程总造价与已付金额和剩余金额之间自相矛盾。一审判决认定的上诉人应向被上诉人支付的工程款与已确定的工程总造价之间多出67355416.01-66297149.01=1058267元。一审判决的此处错误，系将本来应当冲抵工程款的房屋销售利润1058267元在工程总造价之外单独计算，导致上诉人应当向被上诉人支付的工程款超出已确定的工程总造价。二、一审依据鉴定意见认定临翔区项目工程款金额违反法律规定临翔区项目的宏泰小区的合同价款系包干价，没有合同之外的增量工程，应当按照约定的固定价格结算，双方已明确约定该项目工程的固定价格为49975709元；该项目无须鉴定，鉴定意见的价格依法不应作为结算价格。因此，一审依据鉴定意见认定临翔区项目的工程价款为50879199.01元，违反法律的规定。三、有争议的基坑土方工程（1194562.35元）的认定存在适用法律错误和事实错误。首先，根据法律规定，对合同义务是否履行存在争议的，由履行合同义务方承担举证责任，一审判决书认定，由上诉人对被上诉人是否履行合同义务承担举证责任属适用法律错误。其次，上诉人已提交发票证明，宏泰小区的基坑土方工程系由“临沧市临翔区建筑公司”完成的，同一项目出现两次基坑土方开挖不符合常理。再次，被上诉人提交的鉴定意见虽然明确基坑土方工程的价款为1194562.35元，但鉴定意见并没有明确该工程内容是由被上诉人完成的（注明有争议），根据“谁主张、谁举证”的规则，被上诉人没有证据证明基坑土方工程由其完成。四、对上诉人已付工程款金额的认定少计算3000000元《云县公司付工程款明细》是双方签章确认的有效证据，该份证据的票据及付款凭证载明上诉人已付金额为7867278.21元，扣除相关税金和利息，双方明确认可已付工程款为7050000元，相关的发票和付款凭证也明确载明是工程款。但一审判决认为其中3000000元属于上诉人向被上诉人退还的保证金，该认定的错误在于混淆不同法律关系，违背合同关系的相对性。被上诉人与上诉人之间的款项往来并无保证金内容，被上诉人与第三人张卫之之间的保证金款项往来上诉人并未形成实际控制或支配，如有争议应另行解决。五、一审程序违法对于上诉人在一审依法提出的反诉，一审判决未作处理，也没有在判决理由中作任何说明。请求二审法院对上诉人的上诉请求进行裁判。

**辩称：一审判决事实清楚、证据确实充分，应予维持。

万事公司述称：对一审判决无异议。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令宏泰房地产公司支付工程款4118219元、抵付房屋的销售利润1360000元、押金本金及利息4260000元，各项共计9996866元；2.请求判令宏泰房地产公司以欠付的工程款4118219元为基数，自2017年12月12日起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，暂计算至2019年6月18日为258647元；3.本案诉讼费、鉴定费由宏泰房地产公司承担。

一审法院认定事实：**挂靠第三人万事公司，承包了宏泰房地产公司发包的临翔区旗山一品小区及云县干巴山建设工程项目。2013年9月25日，双方及第三人签订了《临翔旗山一品、云县干巴山项目收取施工资质使用费用及协议》，对云县、临翔的两地建设项目的工程造价、双方权利义务、付款方式及违约责任等各项事宜进行了约定。**作为实际施工人，组织工人对两地进行实际施工。2014年3月1日，双方及第三人签订了《宏泰小区建筑安装工程承包合同》，约定了工程内容、工程总量、承包方式、质量问题及违约责任等各项事宜，其中工程总造价为49626604.68元。2015年11月13日，双方签订了《云县宏泰（临沧宏泰小区）项目工程款抵付协议》，约定宏泰房地产公司以该小区的房屋抵付给**，用于抵付欠的工程款，抵付房屋由宏泰房地产公司销售，销售价格不得低于3000元／㎡，销售价低于该标准的税金及销售佣金由宏泰房地产公司承担，高于该标准的税金及销售佣金由**承担；违约责任为违约方向守约方承担本合同总标的30%违约金。

2014年4月27日，双方及第三人签订了《云县宏泰山地新镇一期建设项目建筑安装工程承包合同》，约定了云县干巴山项目中**施工的具体内容及双方的权利义务、宏泰房地产公司付款方式及违约责任等各项事宜。2015年10月28日，云县干巴山工程经双方结算，宏泰房地产公司尚欠**各种款项共计7307950元。同日，双方对宏泰房地产公司尚欠的款项达成抵付协议，签订了一份《云县宏泰山地新镇（云岭庄园）项目工程款抵付协议》，约定以临翔宏泰小区的房屋抵付，按3100元／㎡的标准计算，宏泰房地产公司需在销售抵付房屋后，将所得的销售款支付给**，宏泰房地产公司不得挪用。

经查明，宏泰房地产公司抵付给**的住房由宏泰房地产公司销售，涉及到的房屋抵付价格低于售出价格的共有49套，抵付价款为18161274元（2062620元+12686100元+3412554元），宏泰房地产公司所得销售价款为19219541元（2188921元+13504363元+3526257元），所得的房屋销售款高于抵付价款1058267元【（19219541元-18161274元），不含候冰的353276元】。

经双方对账，**提出宏泰房地产公司向其支付的款项为61161346元（含**交纳的押金及保证金返还和用房屋抵扣的款项），宏泰房地产公司提出已向**支付的款项为64161346元，双方差距3000000元。

在诉讼过程中，因宏泰房地产公司提出**的施工项目未经过竣工验收，不具备给付工程款的条件，不认可以双方约定的合同造价作为结算依据；**亦提出在实际施工过程中，有增加工程量及变更材料材质标准的情形。双方对**施工的项目造价无法形成统一意见，经**向一审法院申请，对**在临翔区宏泰小区（旗山一品）的工程总造价进行司法鉴定，一审法院准予其鉴定申请。2018年12月25日，云南科信司法鉴定所作出科信司法鉴定所【2018】司鉴字第60号《司法鉴定意见书》及《补充鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：工程总造价为49684636.66元（49626604.68元+58031.98元）；双方存在争议的基坑土方工程造价1194562.35元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人；实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。本案中，原告**与第三人万事公司属挂靠关系，**以第三人的名义与宏泰房地产公司签订了涉案的工程承包合同，第三人亦认可**系涉案工程的实际施工人，在**施工的项目完工后，要求宏泰房地产公司按照双方签订的合同支付工程价款，符合双方的约定及法律规定，予以支持。**负责了云县、临翔两地的施工项目，双方确定云县项目的应付款项为15417950元，付款明细中2013年12月19日的1000000元、2014年1月23日的1000000元、2014年4月11日的1500000元，共计3500000元，**认为是保证金的返还，宏泰房地产公司认为是支付工程款，双方对该款项的性质说法不一，从该票据中可以看出载明的是工程款，如果该款项认定为工程款，则宏泰房地产公司未向**返还过保证金。2013年9月24日，**向宏泰房地产公司的副总张卫之打入了保证金4500000元，事后张卫之向**返还了1000000元。庭审过程中，宏泰房地产公司不认可收到该4500000元，但认可张卫之系该公司的副总。鉴于原、被告双方签订了两份承包合同，**在临翔、云县两地实际施工，工程款项存在混淆、款项的性质模糊，一审法院将综合两地的总收款后对宏泰房地产公司尚欠**的款项予以确定。

双方之间存在对欠付工程款用房屋抵扣的情况，双方对抵扣金额予以确定，抵扣的房屋仍由宏泰房地产公司销售，所得款项由宏泰房地产公司交付给**，宏泰房地产公司不得挪用，应付工程款双方已确定了金额进行抵扣，但房屋出售价格高于抵扣价格的溢价部分，应归**享有。经查明的宏泰房地产公司抵付给**的房屋其中有41套有溢价部分，溢价金额为1058267元，**主张该部分归其享有的诉讼请求，予以支持。对其主张的超出部分301733元（1360000元-1058267元），不予支持。

本案涉及的临翔宏泰小区项目建筑工程总造价，双方签订的《宏泰小区建筑安装工程承包合同》中约定为49975709元，施工范围为“从地到天”，在施工过程中，存在**增加施工项目、工程量及材料材质变更等情况，2015年11月13日，双方共同确认并拟写了一份清单，对增加部分的工程款预估。在诉讼过程中，宏泰房地产公司提出双方约定的总造价49975709元与新增工程价款491106.01元均系预估金额，工程未经过竣工验收，不能以预估金额作为本案涉及工程的结算款。故此，**申请对其施工的建设项目进行司法鉴定，**支出鉴定费用420000元属**的合理损失，予以支持。庭审过程中，宏泰房地产公司向本院提交了三份发票，收款方为临沧市临翔区建筑公司、金额为986155元、项目为宏泰小区土方开挖工程，宏泰房地产公司认为该部分费用包含在合同总造价中，应予以扣减。一审法院认为，双方签订的承包合同范围已包括土建在内，双方争议的基坑土方工程造价即包含在双方签订的合同范围内，**主张宏泰房地产公司支付该部分的价款1194562.35元符合双方签订的合同及法律规定，予以支持。且宏泰房地产公司并未提交证据予以证明双方争议的基坑土方工程与临沧市临翔区建筑公司土方开挖的工程属同一工程，费用存在重合、可以扣减的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对宏泰房地产公司提出的临沧市临翔区建筑公司的土方开挖工程与鉴定意见书中的争议价款1194562.35元的基坑土方工程属同一工程的答辩意见不予采纳。

诉讼过程中，**要求宏泰房地产公司退还押金3000000元及该押金产生的利息1260000元，共计4260000元。庭审过程中，宏泰房地产公司认可未退还**该押金及支付该押金产生的利息，对该部分予以确认。

对于宏泰房地产公司现尚欠**工程款的情况，**认可收到宏泰房地产公司支付的61161346元，宏泰房地产公司提出已支付**工程款64161346元，双方有3000000元的差距。**提出该情况为宏泰房地产公司于2015年2月11日拨付**工程款6000000元，当时以各支付临翔、云县3000000元，如以宏泰房地产公司所称的该6000000元均系拨付临翔的工程款，则云县项目的款项中应扣减3000000元，因为在折抵云县工程价款时，**将该3000000元计算在了云县的项目款内。**亦可以认可该6000000元均用于支付临翔工程，宏泰房地产公司欠**的工程总价款为：临翔工程总造价50879199.01元（鉴定意见）+双方确认的应付云县工程价款15417950元-已付工程款61161346元=5135803.01元，扣除工程款2%作为质保金，即50879199.01元×2%=1017583.98元，宏泰房地产公司还需支付**工程款4118219.03元（5135803.01元-1017583.98元）。从宏泰房地产公司提交的《云县宏泰房地产开发有限公司付临沧万事有限责任公司工程款明细》中载明支付**工程款53310120元；从《云县公司付工程款明细》中载明支付**工程款7867278.21元，共计61177398.21元。该金额与**认可的61161346元相差16052.21元，超出**认可的金额，宏泰房地产公司提出6000000元工程款全部拨付到临翔项目中，但从2015年2月11日的该笔6000000元金额的备注载明“其中有3000000元未开票”来看，宏泰房地产公司对该部分金额存在重复计算。且如果扣减宏泰房地产公司该未开票的3000000元，宏泰房地产公司支付临翔项目的工程款就不应是53310120元，而应是50310120元。故一审法院对**主张的欠付工程款金额5135803.01元，扣除2%的质保金后，宏泰房地产公司还需支付4118219.03元，**主张4118219元，予以支持。

在诉讼过程中，**增加的诉讼请求中提到，要求宏泰房地产公司支付以工程欠款4118219元为基数、自2017年12月12日起算至还清款项之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付工程款的利息，庭审过程中，双方亦提出对方违约，但从本案中原、被告双方提交的证据来看，均看不出双方当事人存在违约的情形，即一审法院认为宏泰房地产公司亦不违约，故一审法院对**的该项诉讼主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第六条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、云县宏泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付**工程款4118219元、抵付房屋的销售利润1058267元、押金及利息4260000元，共计9436486元；二、云县宏泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付**鉴定费420000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费81778元，由**负担9400元，由云县宏泰房地产开发有限公司负担72378元。

二审期间，被上诉人**提供云县开发商的《云县干巴山附加协议》，证明协议约定上诉人应于2014年1月22日前退还**2500000元押金，而上诉人也确实于2014年1月23日及4月11日共计退回2500000元。也就是证明，上诉人不仅确认收到**缴纳的押金，且上诉人提供的云县付款项目凭证前三项均为退押金而不是付工程款。

经质证上诉人认为该份证据不属于二审新证据对真实性无法核实，不认可该份证据。

临沧万事有限责任公司对该证据不发表意见。

本院认为，该证据真实性、合法性与本案具有关联性，本院予以认可。

本院二审确认如下事实：2018年12月25日，云南科信司法鉴定所作出科信司法鉴定所【2018】司鉴字第60号《司法鉴定意见书》及《补充鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：工程总造价为49684636.66元（49626604.68元+58031.98元）；双方存在争议的基坑土方工程造价1194562.35元。同时，该《司法鉴定意见书》明确“（7）被：基坑土方被告方开挖至桩头位置（承台位置），并外运土方；（鉴：此项原告、被告反馈意见不一，按争议项处理，不计入总鉴定造价中单独列项）；”、6.7“原告反馈意见原告：土方开挖面标高为1482.3开挖至承台底标高，弃土运距5公里，取土运距为5公里。（鉴：因此项原被告双方陈述不一，按争议项处理，不计入总造价中，单独列项”。

2014年3月1日，云县宏泰房地产公司与临沧万通公司委托代理人**签订的《宏泰小区建筑安装工程承包合同》约定：一、工程范围和内容1、具体内容包括：“宏泰小区从地到天的全部按设计图要求及说明进行施工，……包括土建、……直到交付使用以前的所有工作。”、七、双方有关具体事项（一）甲方有关具体事项“5、施工场地的三通一平工作”。

另，《云县宏泰（临沧宏泰小区）项目工程抵付协议》约定：“经双方确认，甲方欠乙方建设临沧宏泰小区项目（宏泰小区）工程款见清单附件1（现清单为工程预估价，验收后以结算清单为准，结算总价=支付款+抵付房款，多退少补）现以临沧市宏泰小区房屋抵付具体房号、面积、金额见附件2”。

经审查，一审认定的其他法律事实有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。

二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审依据鉴定意见认定工程总造价是否正确；3.一审销售利润的认定是否正确；4.一审对前期基坑土方工程认定是否正确；5.一审对已付工程是否少算3000000元。

针对二审争议焦点本院评判如下：

针对争议焦点1.本院认为，一审针对云县宏泰房地产公司在证据交换过程中提出的反诉申请，向该公司释明可另行起诉。云县宏泰房地产公司表示同意并在释明笔录中签名。在开庭时，云县宏泰房地产公司未提出反诉，故本案不存在针对上诉人提出的反诉，一审判决不存在未处理的情形，一审程序合法。

针对争议焦点2.本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定，因宏泰房地产公司提出**的施工项目未经过竣工验收，不具备给付工程款的条件，不认可双方约定的合同造价作为结算依据；**亦提出在实际施工过程中，有增加工程量及变更材料材质标准的情形。双方对**施工的项目造价无法形成统一意见，经**向一审法院申请，对**在临翔区宏泰小区（旗山一品）的工程总造价进行司法鉴定，一审法院准予其鉴定申请。一审依据鉴定意见认定临翔区项目的工程价款为50879199.01元，符合法律的规定。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。

针对争议焦点3.本院认为，以房抵款的性质上看，仍应为建设工程合同的一部分，系建设工程合同的补充或者变更商品房所有权的移转，只不过是抵款行为的必然结果而已，但特殊性在于，以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。本案中，《云县宏泰（临沧宏泰小区）项目工程款抵付协议》系开发商与建商之间的意思自治行为，并不违反法律强制规定，也不违反社会公共利益，对已取得预售许可商品房可以公开销售转让当然可用于以房抵款，故该协议有效。依据《云县宏泰（临沧宏泰小区）项目工程款抵付协议》的约定（现清单为工程预估价，验收后以结算清单为准，结算总价=支付款+抵付房款，多退少补）该条款明确了房屋销售利润1058267元冲抵工程款，一审将超出部分房屋销售价格高出溢价归于被上诉人不当，上诉人认为房屋销售利润应抵工程款的理由成立，本院予以支持。

针对争议焦点4.根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，对争议的基坑土方工程造价1194562.35元，鉴定书中明确双方意见不一致。宏泰房地产公司提供的三份发票不能证实基坑土方工程系临沧市临翔区建筑公司完成，仅证实临沧市临翔区建筑公司完成的是土方开挖工程，两个工程不是同一工程。宏泰房地产公司提供的证据不足以证实其公司完成基坑土方工程。故，一审依据双方签订的承包合同范围已包括土建在内，双方争议的基坑土方工程造价即包含在双方签订的合同范围内为由，对争议部分认定应属**完成并无不当，本院予以维持。

针对争议焦点5.本院认为，2019年6月18日一审庭前证据交换笔录中，双方认可总债务是清楚的，宏泰房地产公司认可将其中保证金3000000元抵扣工程款。现云县宏泰房地产公司又认为3000000是保证金不应抵扣工程款，一审也做了明确说明。故，一审不存在少算3000000元工程款的情形。

综上所述，云县宏泰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2017）云0902民初557号民事判决；

二、云县宏泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付**工程款4118219元、押金及利息4260000元，共计8378219元。

三、云县宏泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付**鉴定费420000元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81778元，由**负担23724元，由云县宏泰房地产开发有限公司负担58054元。二审案件受理费81778元，由**负担14324元，由云县宏泰房地产开发有限公司负担67454元。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武

审判员　　杨宇红

审判员　　张　丽

二〇二〇年五月十日

书记员　　张明荟