云南建投第十四建设有限公司与保山市西邑建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云34民终31号 上诉人（原审被告）：云南建投第十四建设有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇北浦路146号。统一社会信用代码：915300007816736293。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1977年11月16日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，男，1980年12月17日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：保山市西邑建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市隆阳区西邑乡羊邑街。统一社会信用代码：91530500218931190A。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1976年3月12日生，纳西族，云南省香格里拉市人，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。系该公司员工。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人：**三，***泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：***卫生健康局。住所地：云南省迪庆藏族自治州***政府办公区行政中心大楼。 负责人：培初，***卫生健康局局长。 委托诉讼代理人：**，***曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南建投第十四建设有限公司（以下简称：建投十四公司）因与被上诉人保山市西邑建筑工程有限责任公司（以下简称：西邑公司）、原审第三人***卫生健康局离建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云3422民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人建投十四公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人西邑公司的委托诉讼代理人***、**三，原审第三人***卫生健康局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建投十四公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判建投十四公司向西邑公司支付工程款368,585.69元；2.一、二审诉讼费用由西邑公司承担。事实与理由：案涉项目为***第二人民医院项目，该项目投资方是***卫生健康局，由建投十四公司总承包项目室外总图（挡墙、场坪土方、道路、围墙、主体基础土方）。2020年3月5日，建投十四公司通过招投标专业分包给西邑公司，西邑公司承诺保质、保量、安全完成，并于2020年3月25日向建投十四公司书面承诺专业分包工程最终结算按建设单位聘请的第三方审计公司审核给发包方的竣工结算总价（含税）优惠下浮15%之后组织实施。该***是对合同的补充，是合同的附加条款。在质证阶段西邑公司对***的三性均认可。案涉施工合同中对工程结算条款进行了约定：⑶合同中没有适用或类似的综合单价，由甲方参照当地政府价格信息及市场行情提出交更综合单价，并由甲方上报建设单位及过程造价单位，以经建设单位及过程造价单位确认后的综合单价按照投标下浮率优惠后执行。双方结算时经决算下浮15%，余下3%作为质保金。上述约定是双方真实意思表示。建投十四公司与西邑公司的最终结算3,454,730.12元，建投十四公司已经支付2,972,862.63元，付款比例86%。（合同约定：专业分包人每月12日前报送当月完成工程量及产值，经发包方审核后，发包方收到建设单位付款后15日内，按发包方审定的专业分包工程累计已完成产值支付至85%，质量保修金为最终结算价的3%。）建投十四公司根据书面***，按建设单位聘请的第三方审计公司审计给发包方的竣工结算总价（含税）优惠下浮15%，根据双方认可的工程量，扣减建投十四公司供给西邑公司的各种材料款、机械款、实际结算为3,454,730.12元，现欠西邑公司368,585.69元。综上所述，本案未按合同约定未进行第三方审计公司审计结算，西邑公司提供的单方制作结算建投十四公司也未认可，西邑公司也未申请造价鉴定，况且建投十四公司已经按照合同约定支付款项，西邑公司的诉讼请求无事实和法律依据。一审法院判决建投十四公司支付工程款1,644,676.934元不当，应予以改判。望二审法院理清本案法律关系，**事实，依法改判。并当庭补充：2%的安全文明施工费应予以扣除，西邑公司从建投十四公司领取的材料款应予以扣除。 西邑公司辩称，关于《***》中约定按竣工结算总价（含税）优惠下浮15%进行结算的问题。《***》是在2020年3月25日出具，而合同是在4月17日起订，应视为结算单价在合同中进行了变更，应以合同的约定来进行结算。中标通知书中的单价与《建筑工程专业施工分包合同》中约定的基本一致，而《***》因违反了相关法律的强制性规定而无效，一审法院的判决适用法律正确。对方上诉称我公司对《***》的三性予以认可错误，一审中，我公司对《***》的真实性、关联性没有异议，但对合法性没有认可。上诉人上诉称在合同结算方式部分约定“经建设单位及过程造价单位确认后的综合单价按照投标下浮率优惠后执行”，但该约定的适用前提是合同中没有约定综合单价的情况，但案涉合同中已经约定了综合单价，所以不适用上述约定。关于2%的安全文明施工费的问题。案涉工程是由西邑公司进行施工，该款应该包括在工程款中由我公司享有。关于材料费。一审中我公司没有认可材料款的单价，二审中虽然对方提供了新证据证明单价，但因双方在合同中未进行约定，不应参照新证据进行计价。 ***卫生健康局述称，西邑公司与建投十四公司之间的工程款事项与我方无关，我们不做答辩。但一审法院针对***卫生健康局的判决认定事实清楚、适用法律正确，在一审时已经提交证据证明我方已经按照合同的约定超额支付了工程款，现案涉工程还没有进行决算，所以一审判决正确。 西邑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建投十四公司向西邑公司支付工程款2,812,577.99元；2.判令***卫生健康局在欠付工程款范围内向西邑公司支付工程款。, 一审法院认定的事实：2020年7月28日，***卫生健康局作为发包人与承包人建投十四公司签订《建设项目工程总承包合同》，合同约定：“***卫生健康局将***第二人民医院建设项目施工部分发包给建投十四公司，其中施工部分的合同价格暂定为56,130,537.00元，进度款支付方式为承包人每月15日报送当月完成产值，经监理单位、造价单位、发包人审核后，支付审定产值的80%。工程竣工验收合格并完成结算后，支付至结算审定金额的85%，工程决算审计完成后支付扣除保修金外的剩余价款，质量保修金为结算价款的3%。”2020年4月17日，建投十四公司**分公司作为发包方与西邑公司签订《建筑工程专业施工分包合同》，合同约定：“建投十四公司将***第二人民医院室外总图专业分包给西邑公司，分包工程承包范围为***第二人民医院项目经图审通过的设计施工图及设计变更图中的场平土石方、基础土石方开挖、挡墙工程、道路工程及室外总图工程，包括但不限于清单中所列的工作内容。不包括绿化等甲方另行发包的工作内容。分包工程内容为主体建构筑物工程（综合楼、后勤楼、感染门诊、氧气站及消防地、太平间及垃圾房、污水处理站、柴油发电机房）的基础土方挖运，不包含综合楼人工挖孔桩土方施工。除绿化工程以外的室外总图工程的全部工作内容（包括：场地平整土石方、总图挡土墙基础土石方、**混凝土挡土墙、钢筋混凝土挡土墙、排水沟、总图围墙、室外总图道路、人行道、广场、停车位）等相关的措施工程；包含工程的测量、材料设备采购及报验、相关部门的告知备案和第三方检测、施工过程资料编制、配合整体工程的验收通过、配合结算等全部相关工作，包含但不限于以上所罗列的内容。分包方式为专业分包，自带机械设备及机具、自带三级配电箱、包工包料（含甲方代购材料）、包测量放线、包工期、包质量、包安全、***施工、包施工过程资料、包工程验收。如发包方、甲方另有要求则服从发包方和甲方要求。合同总价（暂定）：7,816,284.10元，对分包工程单价作了工程量计价清单，并约定分包价格包含的内容包括但不限于：完成该合同承包图纸范围内所有工程的分部分项工程费、措施项目费、规费、增值税税金以及合同中明示或暗示的有关责任义务和风险费、直至工程验收合格、缺陷修复及保修期间等所有费用。”建投十四公司已向西邑公司支付工程款1,812,189.63元，代付农民工工资1,160,673.00元，共计2,972,862.63元。西邑公司领取建投十四公司提供的石粉砂45m3、砼（C20）1034.20m3、透水砖305㎡、水泥21.9吨。***卫生健康局已支付48,790,400.72元。另查明，建投十四公司与西邑公司双方均在工程量确认单上签字，但工程量确认单明确载明挖一般土方（场平及道路）、场平及道路（回填土方）两项的工程量为暂定，需待建设单位审计完成后以审计结果为准，庭审中双方对工程量确认单载明的其他工程量予以认可。按照双方签订的《建筑工程专业施工分包合同》约定的工程量计价标准结算工程价款，建投十四公司应向西邑公司支付的工程价款为5,247,204.05元，扣除已支付的工程款2,972,862.63元，并按照合同约定扣除3%的质保金及9%的税金，建投十四公司还应向西邑公司支付工程款为1,644,676.934元(5,247,204.05-2,972,862.63-5,247,204.05×3%-52,47,204.05×9%) 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案《工程量确认单》是否能作为双方工程量的结算依据；二、关于应按《***》的约定结算工程款，还是应以《建筑工程专业施工分包合同》的约定结算工程款的问题；三、工程结算款中是否应当扣除税费及工程质量保证金的问题；四、建投十四公司欠付西邑公司多少工程款的问题；五、关于建投十四公司要求扣除资料费321,329.05元的主张的问题；六、关于***卫生健康局是否承担责任。一、关于《室外总图专业分包最终结算工程量确认单》是否能作为双方工程量的结算依据的问题。西邑公司与建投十四公司对涉案工程的工程量进行了结算，形成《工程量确认单》，该确认单有双方签字，系双方当事人对西邑公司实际施工工程量的确认，是双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。西邑公司主张挖一般土方（场平及道路）、场平及道路（回填土方）的工程量已在确认单中予以确认的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于应按《***》的约定计算工程价款，还是应以《建筑工程专业施工分包合同》的约定计算工程款的问题。2020年3月25日，西邑公司向建投十四公司出具《***》，承诺总造价以建设单位聘请的第三方审计公司审核发包方的竣工结算总价（含税）优惠下浮15%，该内容在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《***》违反了《招投标法》第46条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第2条明确规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因此，欠付工程款的计算应当以《建筑工程专业施工分包合同》为依据。西邑公司对已支付的工程款1,812,189.63元没有意见，但提出代付的农民工工资1,160,673.00元中，其中247,727.41元不属于其农民工工资，因其只有单方陈述，未提供其他证据加以证实，一审法院确认已支付的工程款为2,972,862.63元。三、关于工程款中是否应当扣除税费及工程质量保证金的问题。2020年4月17日，西邑公司与建投十四公司签订的《建筑工程专业施工分包合同》是双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。西邑公司应按照该合同约定承担税费及工程质量保证金。四、关于建投十四公司欠付西邑公司多少工程款的问题。按照《建筑工程专业施工分包合同》约定，建投十四公司待工程验收结算后应向西邑公司支付85%的工程款，但因双方对剩余工程款项何时支付未作约定，西邑公司可随时主张，故按照工程量确认单及《建筑工程专业施工分包合同》工程量计价清单，扣除挖一般土方（场平及道路）暂定量的价格200,785.89元、场平及道路（回填土方）暂定量的价格90,223.68元，建投十四公司应向西邑公司支付的工程款为5,247,204.05元，按照合同约定扣除9%的税费及3%的质保金，扣除已付的工程款2,972,862.63元，故最终建投十四公司应向西邑公司支付的工程款为1,644,676.934元。(5,247,204.05-2,972,862.63-5,247,204.05×3%-5,247,204.05×9%)。五、关于建投十四公司要求扣除材料费321,329.05元的主张是否应予支持的问题。一审法院认为，本案中双方对材料价款争议较大，建投十四公司可以予以扣除的材料款具体数额无法确认，故不予支持。六、关于***卫生健康局是否承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定，***卫生健康局应当在欠付工程款确定的数额范围内对西邑公司承担付款责任，但***卫生健康局未对工程结算验收，在本案中***卫生健康局还应支付给建投十四公司多少工程款的具体数额无法确认。因此，西邑公司要求***卫生健康局应当在欠付工程款承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百四十三条、第四百六十五条、第五百零二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决：一、建投十四公司于判决生效之日起三十日内支付西邑公司工程款1,644,676.934元；二、驳回西邑公司的其他诉讼请求。案件受理费31594.00元，由西邑公司负担14994.00元。由建投十四公司负担16600.00元。 本案二审过程中，建投十四公司向本院提交以下证据：迪庆州建设工程材料及设备2020年总第85期03价格信息。欲证明：案涉项目施工后，西邑公司向建投十四公司领取水泥、石粉砂、砼（C20），合计321,329.05元。以上价格是参照迪庆州住房和城乡建设局2020年总第85期03价格信息表作出。西邑公司对领取的材料的事实予以认可，但认为新证据价格信息中没有**的价格，故难以参照，价格合理的情况下可以予以确认。***卫生健康局认为该部分与其无关，不发表质证意见。本院认为，因二审中建投十四公司与西邑公司一致确认该部分材料款为321,329.05元，本院予以确认。庭后，建投十四公司向本院提交《建设单位发包价格与建投十四公司分包合同价格对比表》一份，欲证明：建投十四公司与发包方结算认定挖一般土方（场平及道路）的工程量为7846.05?，场平及道路（回填土方）工程量为16166.80?。本院庭后向各方当事人交换了该份证据，西邑公司发表质证意见：挖一般土方的工程量与实际工程量悬殊过大，但鉴于公司现拖欠农民工工资及材料款，故对该份证据中认定的这两项施工内容的工程量予以认可。***卫生健康局认为工程量的认定与其无关，不发表质证意见。本院认为，现西邑公司对该证据中挖一般土方（场平及道路）、场平及道路（回填土方）的工程量予以认可，本院采信该证据关于该两项工程量的证明目的，确认西邑公司施工的挖一般土方（场平及道路）的工程量为7846.05?，场平及道路（回填土方）工程量为16166.80?。 对于一审法院认定事实，建投十四公司认为：1.合同中约定的部分工程如测量放线都是由其公司施工，且西邑公司施工使用建投十四公司的工地，还应扣除2%的安全文明施工费；2.一审法院认定按照《建筑工程专业施工分包合同》约定的单价计量工程款错误。西邑公司认为：1.***卫生健康局与建投十四公司签订《建设项目工程总承包合同》的时间应为2019年7月28日;2.认为已经向建投十四公司出具了2,590,000.00元的税票，该部分应予以扣除。***卫生健康局认为一审认定的案件事实与其无关，不发表意见。本院认为，签订《建设项目工程总承包合同》的时间应为2019年7月28日，一审法院存在的笔误本院予以纠正。因建投十四公司、西邑公司有异议的案件事实涉及本案焦点，将在下文中一并予以评述。对于各方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程款应按《建筑工程专业施工分包合同》还是《***》的约定进行结算？2.案涉欠付工程款应如何确定？ 一、关于案涉工程款应按《建筑工程专业施工分包合同》还是《***》的约定进行结算的问题。建投十四公司与西邑公司于2020年4月17日签订的《建筑工程专业施工分包合同》对西邑公司承建案涉工程的范围、价款、计价方式等内容进行了约定，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定《建筑工程专业施工分包合同》有效并无不当，本院予以确认。西邑公司按照约定进行了工程施工，建投十四公司应当按照约定支付工程款。建投十四公司上诉称西邑公司出具的《***》是对合同的补充，是合同的附加条款，应按《***》约定的结算方式确定工程款。本院认为，首先，西邑公司出具《***》的时间为2020年3月25日，而建投十四公司与西邑公司签订《建筑工程专业施工分包合同》的时间为2020年4月17日，建投十四公司陈述《***》是对分包合同的补充不合常理。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）第四十六条“招标人和中标人不得再行定力背离合同实质性内容的其他协议”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订）第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，因《***》约定的结算方式背离招标文件、投标文件约定的结算方式，故一审法院认为《***》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效并无不当，本院予以确认。综上，因《建筑工程专业施工分包合同》关于合同单价及结算方式的约定与招、投标文件中所报的合同单价及结算方式一致，一审法院根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，以《建筑工程专业施工分包合同》为依据计算案涉工程款并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉欠付工程款应如何确定的问题。1.关于工程量的认定。根据本案已经查明的事实，建投十四公司与西邑公司于2022年1月20日对案涉已完成工程量进行的确认，双方工作人员在均在《室外总图专业分包最终结算工程量确认单》上签字，该《室外总图专业分包最终结算工程量确认单》应视为建投十四公司与西邑公司双方对西邑公司完成工程量的确认，本院予以采信并确认。因《室外总图专业分包最终结算工程量确认单》上明确载明挖一般土方（场平及道路）、场平及道路（回填土方）两项工程量“工程量暂定，待建设单位审计完成后以审计结果为准”，故一审法院在计算工程量时将上述两项内容予以扣除。二审期间，西邑公司对建投十四公司庭后提交对的上述两项工程量予以确认，故本院确认西邑公司施工的挖一般土方（场平及道路）的工程量为7846.05?，场平及道路（回填土方）工程量为16166.80?，参考《建筑工程专业施工分包合同》中对该两项的单价，该两项的工程款为：7846.05?×10.63元=83,403.51元、16166.80?×5.58元=90,210.74元,以上合计。综上，案涉工程款为：5,538,213.62元－200,785.89元－90,223.68元＋173,614.25元=5,420,818.30元。2.关于已付款项的认定。建投十四公司主张其已向西邑公司支付的工程款为2,972,862.63元。其中直接支付的工程款为1,812,189.63元，代付的农民工工资为1,160,673.00元。西邑公司在二审期间对已支付的工程款2,972,862.63元予以认可，故本院认定建投十四公司已支付的工程款为2,972,862.63元。3.关于建投十四公司主张的垫付材料款应否从工程款中予以扣除的问题。建投十四公司上诉称西邑公司就案涉工程向建投十四公司领取了水泥、石粉砂、砼（C20）等材料，该材料款应从工程款中予以扣除，并在一、二审中提交了领料单及价格信息予以证明。本院认为，因二审期间建投十四公司与西邑公司一致同意在工程款中扣除西邑公司领取的材料款321,329.05元，故本院确认从工程款中扣除321,329.05元的材料款。4.关于税款及质保金应否扣除的问题。《建筑工程专业施工分包合同》中对增值税税率及质量保修金进行了明确约定，故一审法院认定西邑公司应按合同约定在工程款中扣除9%的增值税及3%的质量保修金并无不当。二审期间经双方核对，双方认可西邑公司已经向建投十四公司出具了2,508,500.00元的税票，本院予以确认。故应扣除的3%的质量保修金计算为：5,420,818.30元×3%=162,624.55元；应扣除的9%的增值税计算为：（5,420,818.30元－2,508,500.00元）×9%=262,108.65元。5.关于2%的安全文明施工费应否扣除的问题。建投十四公司上诉称合同中约定的2%安全文明施工费应从工程款中予以扣除。本院认为，双方并未在《建筑工程专业施工分包合同》中约定2%安全文明施工费，且建投十四公司在一、二审中亦未提交任何证据证明2%的安全文明施工费应由其享有，故对建投十四公司的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，对于建投十四公司欠付西邑公司的工程款，本院计算如下：5,420,818.30元－2,972,862.63元－321,329.05元－162,624.55元－262,108.65元=1,701,893.42元。 另，因案涉工程虽已竣工验收，但未最终决算，一审法院认为***卫生健康局应支付建投十四公司工程款的具体数额无法确认，故对西邑公司要求***卫生健康局在欠付工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人建投十四公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省***人民法院（2022）云3422民初121号民事判决； 二、云南建投第十四建设有限公司于判决生效之日起三十日内向保山市西邑建筑工程有限责任公司支付工程款1,701,893.42元； 三、驳回保山市西邑建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31,594.00元，由保山市西邑建筑工程有限责任公司负担12,476.00元，由云南建投第十四建设有限公司负担19,118.00元。 二审案件受理费16,285.00元，由云南建投第十四建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　蜂绍海