辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺绿景园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终2036号 上诉人（原审原告、原审反诉被告)：辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地：抚顺市望花区和平路(东段)60-2号楼5**502号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关雪，辽******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽******事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告)：抚顺绿景园林工程有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区沈东经济区**小区1号楼4号门市105室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司因与被上诉人抚顺绿景园林工程有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁鑫虎房地产有限公司上诉请求：1.请求撤销抚顺市望花区人民法院(2021)辽0404民初696号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人开具发票并向原告返还超额支付款项。2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、鉴定机构的鉴定意见存在错误。双方的工程款已经由合同约定，最终的工程量及总价款已经确定。根据合同约定，最后以实际工程量进行结算，被上诉人未向我公司提出结算，应以审计结果为最终的结算依据。且本案鉴定机构并没有去现场实地勘察，仅仅根据合同作出鉴定结论是不符合规定的，本案应按照合同约定计算工程量。二、被上诉人提交的签证单为复印件，无法与原件核对，与事实不符，不具有真实性。一审中，被上诉人提交的签证单为复印件，是伪造的，案涉工程没有发生这么多的变更的内容，签证单真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据，本案事实认定不清。签证工程在(2019)辽0404民初2580号民事判决书中已经体现，而沈阳建联工程咨询有限公司依据抚顺绿景园林工程有限公司所提供的2016年12月10日工程量确认单进行工程量评估。实际该工程量已被抚顺铭远装饰装修工程有限公司结算。沈阳建联工程咨询有限公司不按照《建筑法》的相关规定，却以合同工程量和抚顺绿景园林工程有限公司提供虚假工程量认证单进行评估，盲目的做出不负责任的初审结果，违背了公平、**的评估原则。综上所述，一审法院事实认定错误，请贵院支持上诉人的诉求，保护上诉人的合法权益。 抚顺绿景园林工程有限公司辩称，一、鑫虎公司对鉴定结论不认可，但没有在期限内提出异议也没有提出相应证据，因此沈阳建联鉴字（2021）第G010号鉴定意见可以做作为认定案件事实的依据。首先，根据答辩人与鑫虎公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条约定本合同采取清单报价方式，鑫虎公司主张审计结算无事实依据。其次，一审中法院已经委托沈阳建联工程咨询有限公司鉴定机构对工程量进行鉴定，鉴定机构通知答辩人及鑫虎公司于2021年5月12日共同到现场进行勘查，不存在鑫虎公司所述鉴定机构未到现场进行勘测鉴定。鑫虎公司单方面不认可法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见又未提出异议，那么沈阳建联鉴字（2021）第G010号鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。二、答辩人一审中提交的签证单当庭展示了原件供核实，且已经经过双方举证质证，鑫虎公司确认答辩人提交的签证单、工程量清单上的鑫虎公司公章的真实性。在本案一审开庭审理中，答辩人提交的工程签证单、清单等证据已经提交了原件供法庭和鑫虎公司核实，根据一审笔录第六页、第七页显示，鑫虎公司并未质疑上述证据的真实性，并且确认了上述证据中加盖的鑫虎公司公章为真实的，鑫虎公司上诉认为签证单是复印件，是伪造的，其主张前后矛盾。三、本案工程签证与（2019）辽0404民初2580号案件中签证内容不一致，并非同一工程，本案工程量不存在重复计算情况。鑫虎公司主张签证工程已经在（2019）辽0404民初2580号案件中被案外第三人结算，但比较（2019）辽0404民初2580号案件中的签证内容与本案的签证内容并不一致，两案并非同一工程，因此一审鉴定机构所作出的鉴定结论不存在问题。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审沈阳建联工程咨询有限公司作出的沈阳建联鉴字（2021）第G010号《工程造价鉴定意见书》客观**，请求二审法院维持原审判决，维护答辩人合法权益。 辽宁鑫虎房地产有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院对涉案工程量价值进行审计核算，判令被告向原告返还超额支付款项(超额支付款项根据审计结果计算)；2.请求人民法院依法判令被告向原告开具发票；3.请求人民法院判令本案诉讼费及其他费用由被告承担。 抚顺绿景园林工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付拖欠的工程款1628140.88元；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：鑫虎公司与绿景公司于2015年9月6日签订《建设工程施工合同》，约定由绿景公司承建******1#3#地块绿化(水、电)、硬化、道路工程。本合同价款采用清单报价方式确定，合同价款暂定为1#地3439593.648元，3#地1238425.025元(依据清单报价按实际工程量结算。草坪，树木按栽种期间实际市场价结算)。按实际施工的工程量计价，月付80%(绿化工程另议补充)……。按月支付工程进度款，承包人在每个付款周期末，按发包人和监理人批准的格式一式六份，向发包人和监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件，发包人在监理人收到进度付款申请单后的10天内，将进度应付款支付给承包人。进度款额为每月完成工程量结算价款的80%，全部工程竣工验收合格后，支付至全部结算价的95%。***工验收合格后付至70%，30%包栽包活，包管理满一年后付清。剩余5%质量保证金的支付：在工程竣工验收合格后满一年，将质量保证金在扣除质保期内业主发生的因施工质量引起的，应由承包人承担的维修费用后，一次返还给承包人。合同签订后，绿景公司开始施工案涉工程项目。施工后鑫虎公司出具了《1#，3#地块硬化，绿化水电工程工程量清单》，1、黑色路面，6342m²，合同约定单价245，总价1553790；2、石材铺装，3610m，合同约定单价198，总价714780；3、彩砖人行道，3977m，合同约定单价132.5，总价526952.5；4、路沿石，3081m，合同约定单价37，总价113997；5、塑胶健身广场，810m²，合同约定单价195，总价157950；6、绿化草坪，8047.62m³，合同约定单价35，总价281666.7；7、**，1棵，合同约定单价300，总价300；8、槐树，75棵，合同约定单价323，总价24225；9、京桃，20棵，合同约定单价620，总价12400；10、绿篱，19000棵，合同约定单价8，总价152000；11、草坪灯，90盏，合同约定单价97，总价8730；12、路灯，35盏，合同约定单价1350，总价47250；13、电路，1794m，合同约定单价153，总价274482；14、***，39个，合同约定单价2914，总价113646；15、雨水口，89个，合同约定单价564，总价50196；16、Pe双壁波纹管，1633m，合同约定单价172，总价280876；17、税金，4313241.2，合同约定单价17%，总价633251。鑫虎公司在该工程量清单**。**在该工程量清单签写“工程已核完，单价另议”。鑫虎公司以现金和抵房的方式(现金1330000元、抵房3287196元)向绿景公司支付工程款共计4617196元。绿景公司已开具金额为1030000元的发票给鑫虎公司。另查明，除上述合同约定工程外，绿景公司还施工了相应增项工程。此部分，双方形成施工现场签证单三份和工程量认证单一份，均有鑫虎公司**。案件审理过程中，鑫虎公司申请对案涉工程造价进行鉴定。本院通过抚顺市中级人民法院技术处委托沈阳建联工程咨询有限公司受理该申请。该公司作出编号为：沈阳建联鉴字[2021]第G010号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：(一)合同内鉴定造价：合同内原告主张金额：3210867.24元。按现场实测，除绿化部分重新组价以外，其他部分按合同约定单价。电路及雨水管线为隐蔽工程，原告提供图纸仅为示意图，无具体尺寸，未计取。合同内被告主张金额：4376224.75元。按1#、3#地块硬化、绿化水电工程工程量清单的工程量确认。处绿化部分重新组价以外，其他部分按合同约定单价。(二)签证部分鉴定造价：签证被告主张金额：1284331.65元。按工程量认证单及施工现场签证单确认，合同中有单价部分按合同单价，无单价部分重新组价。对原告、被告方提出对鉴定意见书征求意见稿异议的回复：(一)对于原告异议的回复：我司已进行现场勘察，除隐蔽工程不可见外，其它工程量均为现场实测工程量，且合同已写明依据清单报价按实际工程量结算，草坪、树木按栽种期间实际市场价结算，我司除绿化部分重新组价外，其它部分均执行合同后附报价及工程量清单的单价。(二)对于被告异议的回复：1、对工程量清单鉴定意见“对被告提供异议价税调整方式不妥”。回复：依据辽住建(2016)49号文，开工日期在2016年5月1日之后的项目按营改增费率执行，本项目合同竣工日期为2015年10月30日，且该合同后附报价及工程量清单已明确写明此项为税金，我司认为执行营业税税率3.477%；2、对工程量签证部分鉴定意见“第一条及第三条为单价低，应采用参照合同单价形式异议”。回复：相应项目合同中无对应单价。因施工合同中未约定合同价款调整方式，我公司按照《辽宁省建筑、市政、园林工程消耗量定额(2008)》相应组价方式进行组价；3、第二条“铸铁井盖价格与实际进货价格不符及混砂垫层按合同单价基数计算”。回复：铸铁井盖价格我公司按照工程量认证单中建设单位签字日期2016年12月信息价格计入；我公司按照《辽宁省建筑、市政、园林工程消耗量定额(2008)》相应组价方式进行组价。4、第四条“价格不一致是否存在笔误”。回复：16号签证单黑色路面基础层200厚应为水稳层，而人行道为200厚C20砼，因此单价不同。单价为我公司按照《辽宁省建筑、市政、园林工程消耗量定额(2008)》相应组价方式进行组价。因鉴定，鑫虎公司支付鉴定费40000元。报告出具后，鑫虎公司出具评估异议说明，主要有1、按照合同要求，混凝土强度合同是C20，厚度为200mm，沥青为50mm，水稳层为砂石水泥300mm。经过我公司委托辽宁光明建筑工程质量检测有限公司实地取样，检测结果为混凝土厚度159mm，沥青45mm，水稳层为废钢渣，现场实际施工混凝土强度为C10。没有按照合同的要求施工，因为没有施工图、竣工资料、工程竣工图、混凝土、水稳层和沥青没有检测报告。2、步道砖路面没有施工图、竣工资料和检测报告。合同要求200mmC20混凝土、2.5厚浅色火烧石石板材。经过辽宁光明建筑工程质量检测有限公司实地取样，检测结果为混凝土厚度为128mm。现场实际施工混凝土强度是C10，火烧石厚度为2.2。3、绿化应按现场实际状况，据实计算树木、草坪工程量。4、签证工程在(2019)辽0404民初2580号民事判决书中已经体现，而沈阳建联工程咨询有限公司依据抚顺绿景园林工程有限公司所提供的2016年12月10日工程量确认单进行工程量评估。实际该工程量已被抚顺铭远装饰装修工程有限公司结算。沈阳建联工程咨询有限公司不按照《建筑法》的相关规定，却以合同工程量和抚顺绿景园林工程有限公司提供虚假工程量认证单进行评估，盲目的做出不负责任的初审结果，违背了公平、**的评估原则。5、我公司对抚顺绿景园林工程有限公司，工程施工偷工减料、无施工竣工资料的做法，是豆腐渣工程。我公司要求抚顺绿景园林工程有限公司对该项工程全部返工重做。否则，退回我公司前期所支付的全部工程款及质押的所有房屋。赔偿我公司的全部经济损失，承担相应的法律责任。针对鑫虎公司对鉴定报告提出的异议，沈阳建联工程咨询有限公司出具回复意见：1、望花区法院(2019)辽0404民初2580号判决书中已做出判决，施工现场签证单按照判决书中已经判决，而沈阳建联工程咨询有限公司又对该项进行重复评估，评估金额为127.9万元；回复：我公司收到的鉴定依据证据材料中无望花区法院(2019)辽0404民初2580号判决书，关于工程签证单已判决，委托时候未告知我方。2、该签证单是虚构的，应当让施工单位出具原件才能进行评估；回复：签证单为法院提供转交资料，依据委托资料进行鉴定，视为有效资料。3、黑色路面的审计重复计算，且价格不合理，没有根据实际施工的工程量进行组价；回复：黑色路面为实际测量工程量，其单价按甲乙两方合同执行，无重复计算。4、石材铺装没有根据实际施工的工程量进行评估价格；回复：石材铺装为实测测量工程量。5、彩砖人行道没有根据实际完成的工程量组价；回复：彩砖人行道为实测测量工程量。6、审计价格，要根据实际完成的工程量进行组价，该评估报告没有体现。回复：此条参考工程造价鉴定意见书第三页第八条(一)中已回复，具体为：我司已经进行现场勘察，除隐蔽工程不可见外，其它工程量均为现场实测工程量，且合同已写明依据清单报价按实际工程量结算，草坪、树木按栽种期间实际价格结算，我司除绿化部分重新组价外，其它部分均执行合同后附报价及工程量清单的单价。 一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉工程价款如何确定。本案工程款应分两部分，其一为合同内工程款，其二为签证部分工程款。关于合同内工程款的数额：此有三份数据，1、原告向本院提交的鑫虎公司**的工程量清单得出的金额5046492.2元；2、沈阳建联工程咨询有限公司按现场实测得出的金额3210867.24元；3、沈阳建联工程咨询有限公司按工程量清单得出的金额4376224.75元。以上三份数据可否作为工程款金额?鑫虎公司与绿景公司签订的合同约定的计价方式为清单报价方式，也就是固定单价方式。根据原告向本院提交的有鑫虎公司**的工程量清单，其中明确了工程量、合同约定单价及总价，庭审中，鑫虎公司对**的真实性不持异议，且该清单约定的单价与报价一致，故本院对该清单予以认可，此可作为工程款结算依据。沈阳建联工程咨询有限公司根据现场实测得出的金额和按工程量清单得出的金额均少于前述金额，而案涉工程于2015年竣工，后又投入使用，至今已六年有余，现场情况可能会发生一定的变化，现场实测得出的金额存在失真的可能。绿景公司认可沈阳建联工程咨询有限公司依据工程量清单得出的金额，且该金额少于依据原告向本院提交的鑫虎公司**的工程量清单得出的金额，故而，本院以沈阳建联工程咨询有限公司依据工程量清单审计结果4376224.75元作为合同内金额。关于签证部分工程款：鑫虎公司主张案涉三份签证单及工程量认证单已在本院(2019)辽0404民初2580号判决中作出了处理，但经核对，本院(2019)辽0404民初2580号案件所涉及的签证单的施工单位为抚顺铭远装饰装修工程有限公司，且签证内容与本案的签证单内容并不一致，故鑫虎公司的该主张，本院不予支持。绿景公司向本院提交的签证单及工程量认证单有鑫虎公司和绿景公司的**，应当对签证单及工程量认证单予以确认。签证单及工程量认证单中对绿景公司施工的工程量进行了确认，那么鑫虎公司应当按照绿景公司施工的工程量支付工程款。沈阳建联工程咨询有限公司依照签证单及工程量认证单记载的工程量并结合双方签订的合同所载明的单价及实际价格进而计算工程价款，得出的结论应当予以采信，即签证部分工程款为1284331.65元。综上，案涉工程工程款合计为5660556.4元。现鑫虎公司已付绿景公司4617196元，尚欠1043360.4元未付。综上，对鑫虎公司主张的由绿景公司返还多付的工程款一节，没有事实和法律依据，本院不予支持；对鑫虎公司主张的由绿景公司开具发票一节，开具发票是收款方法定义务，现绿景公司已开发票金额1030000元，其应当将剩余部分发票开具给鑫虎公司，具体金额应为4630556.4元，即绿景公司应开具金额为4630556.4元的工程款发票给鑫虎公司，不予开具则按照3.477%的税率金额支付税金给鑫虎公司。对绿景公司主张的***公司给付工程款1628140.88元一节，本院支持***公司给付绿景公司工程款1043360.4元，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、被告(反诉原告)抚顺绿景园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告(反诉被告)辽宁鑫虎房地产有限公司开具金额为4630556.4元的工程款发票，不予开具则按照3.477%的税率金额支付税金给辽宁鑫虎房地产有限公司；二、驳回原告(反诉被告)辽宁鑫虎房地产有限公司的其他诉讼请求；三、原告(反诉被告)辽宁鑫虎房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付被告(反诉原告)抚顺绿景园林工程有限公司工程款1043360.4元；四、驳回被告(反诉原告)抚顺绿景园林工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，辽宁鑫虎房地产有限公司已预交，***绿景园林工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内***市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还辽宁鑫虎房地产有限公司100元。反诉案件受理费9727元，抚顺绿景园林工程有限公司已预交，由辽宁鑫虎房地产有限公司负担7095元，于本判决生效之日起七日内***市望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。***绿景园林工程有限公司负担2632元，应予退还抚顺绿景园林工程有限公司7095元。鉴定费40000元，辽宁鑫虎房地产有限公司已预交，由辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺绿景园林工程有限公司各承担20000元，***绿景园林工程有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起三十日内给付辽宁鑫虎房地产有限公司。 本院二审查明事实同一审法院认定事实。 本院认为，本案争议焦点为案涉工程款的数额。而案涉工程款数额包括合同内工程款和签证部分工程款两部分。 关于合同内工程款，原审基于双方签订合同所约定的计价方式为清单报价方式，并结合案涉工程2015年竣工后已投入使用，现场实测得出的金额存在失真可能的实际情况，将鉴定机构沈阳建联工程咨询有限公司依据工程量清单审计结果4376224.75元作为合同内金额，且该数额少于依据绿景公司向原审提交的鑫虎公司**的工程量清单得出的金额，符合事实和法律，平衡保护了双方权益。 关于签证部分工程款，绿景公司向原审提交的签证单及工程量认证单有鑫虎公司和绿景公司的**，鉴定机构沈阳建联工程咨询有限公司依照签证单及工程量认证单记载的工程量并结合双方签订的合同所载明的单价及实际价格进而计算工程价款1284331.65元，符合事实和法律。 原审将两部分工程款加总扣除鑫虎公司已支付部分，判决鑫虎公司支付尚欠款项，并无不当，本院予以维持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司负担。 审判长　王　昱 审判员　黄　霞 审判员　*** 二〇二三年二月六日 书记员　***