原告湖南芙蓉建设集团有限公司与被告湖南天顺房地产开发有限公司第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省株洲市荷塘区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0202民初543号

原告湖南芙蓉建设集团有限公司。所在地址：湖南省株洲市石峰区白石港路**号。

法定代表人彭丽君，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人孙雅平，湖南法达律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等特别授权。

委托诉讼代理人易雪峰，男，汉族，1989年1月17日出生，住所株洲市芦淞区，系该公司员工，代理权限：一般代理。

被告湖南天顺房地产开发有限公司。所在地住：株洲市城东小区7栋2楼。

法定代表人周其林，系该公司董事长。

委托诉讼代理人贺涤飞，湖南一星律师事务所律师，代理权限：一般代理。

第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司。所在地址：湖南省株洲市荷塘区陡岭坡*栋***号。

法定代表人夏旭松，男，汉族，1965年7月17日出生，住所湖南省株洲市荷塘区，系该公司执行董事。

原告湖南芙蓉建设集团有限公司与被告湖南天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理。在本案审理过程中，本院根据原告的申请追加株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司为本案第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，由审判员刘晓秦公开开庭进行了审理，书记员苏姝担任记录。原告湖南芙蓉建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙雅平、易雪峰，被告湖南天顺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人贺涤飞及第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司的法定代表人夏旭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖南芙蓉建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：

1、判令被告支付拖欠的工程款8809609.62元；2、判令被告支付利息88096.09元（利息暂计算从2019年1月1日至2019年1月31日止，以后的利息计算至清偿完毕之日止）；3、被告承担诉讼保全费11000元；4、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告通过参加被告开发的位于株洲市荷塘区桂花路天顺锦楼项目的招投标活动成为中标单位，2013年8月1日，原告收到了该项目的《中标通知书》，被告将天顺锦楼商住楼建安工程以包工包料方式发给原告施工。原告按照被告指令组织人员进地施工，该项目于2015年4月7日完成了“（单位（子单位）工程质量竣工验收）”；2015年5月11日完成该项目的竣工结算备案；2015年4月30日被告签署了天顺锦楼项目《工程预（结）算定案表》，原告送审金额为71466771元，被告审定金额为60110000元。截至原告起诉日止，被告尚欠8809609.62元未支付。被告的行为已经构成违约，要求法院支持原告的诉讼请求。

原告湖南芙蓉建设集团有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、原告营业执照、企业公示变更信息和建筑资质证书证明原告诉讼主体资格和具备建筑施工一级总承包资质；2018年3月12日名称由“株洲芙蓉建设集团有限公司”变更为“湖南芙蓉建设集团有限公司”；

2、被告工商登记公示信息，证明被告主体资格和法定代表人为周其林；

3、《建设工程施工合同》、中标通知书、《建设工程施工许可证》，证明本案所涉工程天顺锦楼项目位于株洲市荷塘区桂花路；原告通过参加招投标成为中标单位，该项目办理了《建设工程施工许可证》，施工单位为原告；《建设工程施工合同》第九条工程支付方式及期限；逾支付应当承担同期银行贷款利率的2倍利息；

4、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《株洲市建设工程竣工结算备案表》、《工程预结算定案表》，证明天顺锦楼项目于2015年4月7日竣工验收合格；于2015年5月11日竣工结算备案；被告接受了原告的实物（房屋）移交和建筑工程资料移交；2015年4月30日天顺锦楼项目工程造价经被告审定金额为6011万元；至2017年4月8日2年质保期届满，被告应退还70%的质保金，尚有30%的质保金838102元待2020年1月6日届满退还；天顺锦楼项目的施工单位是原告；

5、《致国信资产管理公司的公函》、《天顺锦楼工程款支付情况说明》，证明2018年8月9日被告法定代表人周其林确认天顺锦楼项目尚欠原告工程款8809609.62元支付；被告对于延迟付款已经按照合同约定计算了利息，利息计算至2018年12月31日；

6、《工程开工报审表》和《工程开工报告》，证明1、2013.9.13原告向天顺锦楼项目监理单位湖南联合工程管理有限公司申请开工，监理单位同意开工，证明被告同意原告组织人员进场施工的事实；2、工程开工已经具备开工报审的条件（包括：施工许可证已于2013.9.13签发、安全生产许可证已经取得、施工图纸已交付等等14项满足开工条件）；

7、《定位测量报告申请表》、《见证取样送检委托单》、《工程测量/构配件/设备报审表》、《钢材焊接（机械链接）实验报告》、《南方水泥混凝土开盘鉴定》《混凝土试件抗压强度报告》、《混凝土配合比涉及报告》、《预拌混凝土出厂合格证》、《商品混凝土进场验收记录》，证明1、原告组织人员对本案所涉工程进行施工的事实；2、从（1）项目的定位测量；（2）材料、构配件、试块、试件的取样委托送检；（3）工程测量、够配件、设备的报审；（4）钢材焊接（机械连接）试验；（5）混凝土开盘鉴定；（6）混凝土试件抗压强度送检；（7）混凝土配合比设计性能的检测；（8）混凝土进场验收工作等等施工行为，均是原告组织人员完成的；

8、《建设工程竣工验收备案表》、《湖南省株洲市建设工程合并验收合格证明》、《建设工程质量保修书》、《工程项目永久性质量责任标牌》，证明天顺锦楼1#、2#楼项目施工单位（承包人）是株洲芙蓉建设集团有限公司；该项目已经于2015年1月8日竣工验收备案移交被告；承担和履行保修责任的主体是原告；

9、株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司《营业执照》和《情况说明》，证明株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司（简称大源公司）凭芙蓉集团公司资质经营房屋建筑工程施工、水利水电工程施工、建筑装修装饰工程施工、防腐保卫工程施工、市政共用工程施工，该经营方式是经过株洲市工商局核准的；原告提起本案诉讼，大源公司是同意的；

10、诉讼保全担保费发票，证明本案诉讼保全担保费为11000元，应由被告承担，是被告逾期支付工程款的违约行为导致本案发生。

11、备案的《建设工程施工合同》，证明原告通过招投标成为本案项目的中标人，原告承包方兼实际施工人。

被告湖南天顺房地产开发有限公司辩称，1、原告不是本案适格的主体，无权向被告主张工程款，因为与被告签订建设工程施工合同的主体是第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司；2、被告已向第三人支付工程款，原告从未提出异议；3、被告请求将中标通知书作为结算价款的依据；4、原告申请财产保全而发生的费用不应由被告承担。

被告湖南天顺房地产开发有限公司向本院提交以下证据：

《建筑业统一发票》六张，开票时间及金额分别是：

1、2014年1月7日大源公司开给天顺公司工程款发票1千万元；

2、2016年4月27日大源公司开给天顺公司工程款发票24473546元；

3、2014年5月21日大源公司开给天顺公司工程款发票10236544元；

4、2014年8月28日大源公司开给天顺公司工程款发票200万元、

5、2014年12月22日大源公司开给天顺公司工程款发票1千万元；

6、2015年1月5日大源公司开给天顺公司工程款发票340万元。

上述发票证明被告就本案涉案工程“天顺锦楼”工程款已向第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司支付60110000元工程款，证明被告公司已经按票付款，不存在拖欠。

第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司述称，1、原告有权向被告主张支付工程款，被告应当支付尚欠工程价款；2、株洲市工商局核准第三人凭原告的资质证经营，该经营模式是合法的，在天顺楼项目的施工过程中，第三人是在芙蓉集团公司的领导、管理、监督下开展经营活动；3、第三人同意由原告向被告提起诉讼主张收取工程款，第三人就涉案工程不主张工程款。第三人未向本院提交证据。

对原、被告向法院提交的上述证据，经庭审质证，本院认为，（一）原告提交的证据1－2，因被告无异议，本院予以采信；原告提交的证据3、4、6－11，因被告对其真实性、合法性无异议，本院对该证据的本身反映的客观事实予以采信；原告提交的证据5，被告虽有异议，但是被告未提供相反证据，且该证据与原告提供的其他证据能够相互印证，故本院予以采信；（二）被告提交的证据，因原告及第三人对其真实性无异议，本院对该证据的真实内容予以采信，但是不能证明被告已经支付款项的情况，只能说明第三人开票情况。

根据采信的上述证据，并结合当事人在法庭上的一致陈述，本院确认本案事实如下：

被告湖南天顺房地产开发有限公司将其开发的位于湖南省株洲市荷塘区桂花路天顺锦楼项目进行了招投标活动，原告湖南芙蓉建设集团有限公司是该项目的中标单位。2013年3月28日，第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司与被告就该项目签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程量、工程价款等内容，另约定“竣工结算审定后付至竣工结算定案金额的95%，余款（即5%保修金）在竣工验收合格之日起二年期满后付70%，第五年期满后付30%”、“发包人未按合同约定支付工程款应承担同期银行贷款2倍利息承担违约责任”。

上述合同签订之后，原告以项目实际施工人的身份根据上述《建设工程施工合同》的约定，对该项目工程进行了施工建设。2015年4月7日，该项目通过了被告的竣工验收合格。2015年4月30日，被告签署了天顺锦楼项目《工程预（结）算定案表》，被告审定该项目工程结算款为60110000元，原告亦予以认可该工程结算款金额。截止2018年8月9日，被告已向第三人支付涉案工程款51300390.38元。之后，被告未再支付该项目工程款。至今被告仍有工程款8809609.62元未支付。

另查明，第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司系原告湖南芙蓉建设集团有限公司的子公司，在本案审理过程中，原告及第三人均认可已经收到被告支付的工程款51300390.38元。第三人同意由原告收取被告尚欠的涉案工程款，第三人不再主张工程款。

另查明，根据《建设工程施工合同》约定，经计算，涉案工程的保修金为2793672元[计算方法：（60110000－4236544）×5%＝2793672元]，根据合同约定，被告应当在竣工验收合格之日起二年期满（即2017年4月7日）支付70%（即1955570元），第五年期满后支付30%（即838102元，该款尚未到支付日期）。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。第三人株洲芙蓉建设集团大源工程有限公司虽然与被告签订了《建设工程施工合同》，但是原告湖南芙蓉建设集团有限公司是涉案工程的实际承包人兼实际施工主体，对此被告是明知的，且第三人同意由原告收取被告尚欠的涉案工程款，第三人亦不再主张工程款权利，符合法律规定，本院予以准许。故本案原、被告之间的权利义务依据《建设工程施工合同》而确定。原告已经按约完成了项目工程施工建设，且工程质量通过了被告的竣工验收合格，被告应当按约向原告支付涉案工程的工程价款。被告于2015年4月30日审定涉案工程结算价款为60110000元，且原告及第三人均予以认可该结算金额，应当视为当事人已经对建设工程价款结算达成了一致协议，具有约束力。故被告负有向原告支付全部工程价款60110000元的义务。至今，被告已经支付涉案工程款51300390.38元，尚有工程款8809609.62元未支付。但是根据《建设工程施工合同》约定，工程保修金2793672元只有在符合条件时才能支付。故扣除工程保修金2793672元之后，被告拖欠工程款为6015937.62元，再加上已经到期的被告应返还保修金1955570元，合计7971507.62元，该款被告负有向原告支付义务。原告要求被告承担从2019年1月1日起逾期付款的利息，符合法律规定，本院予以支持，但是利息计算标准应当根据《建设工程施工合同》中的约定即“按同期银行贷款2倍利息承担违约责任”。原告要求被告承担财产保全费11000元，因该费用事先无合同约定，且不是实际必然发生的费用，且被告已经承担违约责任，故原告不宜再另行主张，本院不予支持。

本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告湖南天顺房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南芙蓉建设集团有限公司支付工程价款7971507.62元；

二、被告湖南天顺房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南芙蓉建设集团有限公司支付逾期付款的利息，该利息计算方法是以欠款7971507.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的2倍计算至实际清偿之日止；

三、驳回原告湖南芙蓉建设集团有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费74160元，减半收取37080元，财产保全费5000元，合计42080元，由原告湖南芙蓉建设集团有限公司负担4200元，被告湖南天顺房地产开发有限公司承担37880元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81010321000000181。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审判员　　刘晓秦

二〇一九年四月十五日

书记员　　苏　姝

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。