某某、四川省西通路桥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川34民终796号

上诉人（原审原告）:***，男，彝族，1970年9月23日出生，四川省米易县人，村民，住四川省米易县。

上诉人（原审被告）：四川省西通路桥建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区二十一世纪花园二期1幢3单元402号。

法定代表人：罗定贵，执行董事。

委托诉讼代理人（一般代理）：景建波，四川道略律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人四川省西通路桥建筑工程有限公司（以下简称西通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2020）川3422民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2020）川3422民初9号民事判决,改判由西通路桥公司支付***工程款645938.Ｏ3元并支付资金利息（从2017年3月30日完工之日至付款之日止,利息按一年期贷款市场价利率7.85%计算）;2.一、二审诉讼费及鉴定费由西通路桥公司全部承担。事实和理由:一审法院认定的部份事实和适用法律有误。一、本案的工程款是分为合同内的工程和签订合同前的工程两个阶段。1.2016年10月20日***与西通路桥公司签订了施工协议,协议对土石方的单价明确约定为每立方7元,此单价适合设计内方量及设计外增量。一审法院对合同内工程量的认定,***无异议,但对工程款的支付帐目认定有异议,应当扣出西通路桥公司支付的合同前的工程款。2.2016年9月4日至9月9日,***委托西通路桥公司支付了第一阶段部份***欠当地工人的工资和其它费用137959.00元,西通路桥公司对***在合同签订前第一阶段的工程款已认可，该笔款项不应计算在合同内的工程款中。3.对于第一阶段设计外的塌方清理问题,双方在2016年10月20日签订的合同中第十条明确约定“西通路桥公司承诺自本月起,每月支付***前期开挖工作（2015年5月-2016年7月）部分工程款200000.00元。”本条款是因双方对签订合同前***已完成的塌方进行了认可,西通路桥公司才同意每月支付200000.00元给***。合同没有约定每月支付200000.00元的终止时间,应当认为付至合同的履行期内即付至2017年的3月30日止,共计应付给***200000.00元／月×6个月＝1200000.00元,但***主张的金额远远低于此金额。因此西通路桥公司在2017年1月24日支付给***的200000.00元是按合同支付第一阶段即合同以外的工程款。二、对于合同签订前***已完成的塌方工程量，有西通路桥公司委派的现场测量工程师胡某在2017年10月对标段进行测量户形成《路基垮方数量计算表》的垮方量187434.47立方为据。另有胡某的书面证明，以及2018年1月15日***与宋子明案在凉山州中级法院二审案中的听证笔录记载胡某的证言为凭。2017年6月2日,西通路桥公司出具的书面证明证实:Ｓ216线改建工程Ａ2合同Κ15＋000-Κ30＋000段设计内土石方开挖及设计外垮塌清理工作均是***完成的工程。西通路桥公司亦认可,涉及垮塌方清理的工程款没有与其他人进行结算。在2016年10月20日***与西通路桥公司签订合同前,***是以西通路桥公司土石方班组的身份出现在工地上,有西通路桥公司Ｓ216线指挥部的奖状为凭。以上证据证明了垮塌方第一阶段、第二阶段的工程全部是***完成,所有证据形成了锁链,证据确实充分,***的诉求理应得到支持。三、一审诉讼中,***申请对设计外增加工程量进行鉴定,因为资料有限鉴定机构没有作出鉴定意见,但并不表示***没有完成该项工作。***与西通路桥公司签订的合同虽然无效,但***完成的实际工程量应纳入结算中。四、***为追讨工程款多次到木里县,诉讼就是两年多,部份民工工资***贷款垫支,至今民工工资、机械费用都未付清,由于西通路桥公司的行为给***造成了重大经济损失,理应承担资金利息。综上，合同签订以前的工程款与合同内的工程款应分开计算,2016年9月4日至9月9日***委托西通路桥公司项目部支付的合同签订前***欠当地工人的工资和其它费用137959.00元，2017年1月24日按合同拔付的前期工程款200000.00元,合计337959.00元为前期增量工程款,西通路桥公司已实际履行，在计算合同内的工程款时不应在已付工程款中扣出,加上合同内的工程款西通路桥公司共计欠***工程款645938.03元。请求二审法院对一审法院错误认定的部份事实依法进行改判,支持***的各项请求。二审中补充上诉意见：至今西通路桥公司未对***前期“口头协议”工程量结算,己付前期工程款也从结算第二阶段“协议”工程款中扣回,至此***没有义务再执行“协议”第二条、第四条,现***申请对己履行的多做工程量6376立方米×7元／立方米＝44632.00元及已付爆破费60000.00元共计104632.00元,由西通路桥公司对***进行支付,同时申请上诉金额变更增加104632.00元。

西通路桥公司辩称，***在上诉状中提出改判支付工程款640000.00余元，与一审诉讼请求不一致。要求利息按一年期7.85%计算，没有依据。双方签订合同是土石方开挖工程，不包括与案外人之间的土石方工程款问题，***起诉与案外人的纠纷已经被木里藏族自治县人民法院判决驳回，***提出上诉后又自愿撤回上诉，***主张的2016年之前工程量已经确认不在双方合同范围。一审法院依据的胡某证明判决，但路基数量计算表不是结算工程量，双方办理结算时，***没有提出按照胡某的测量计算工程款，而是明确以实际测量方量为计算依据。一审虽对工程量进行鉴定，但鉴定机构无法得出实际测量的工程量。因此应当按照项目指挥部给西通路桥公司出具说明确定的工程量作为计算依据。请求二审法院驳回***的上诉请求及一审起诉请求。

西通路桥公司上诉请求：1.依法撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2020）川3422民初9号民事判决并依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费均由***承担。事实和理由:一、一审法院依据胡某测量的数据来确认案涉工程设计外土石方开挖工程量属于事实认定错误。1.根据西通路桥公司与***在2018年2月7日达成的《Ｓ216线桃巴至李子坪段道路改建工程Ａ2合同段土石方班组***结算说明》约定,案涉工程Ｋ26＋250-Ｋ26＋450、Ｋ27＋220-Ｋ27＋380、Ｋ29＋720-Ｋ29＋830三段的设计外土石方开挖方量的最终方量以指挥部给项目部结算方量或实际测量方量为结算依据。在本案中,应当采信西通路桥公司向一审法院提交的省道Ｓ216线桃巴至梅雨段公路改建工程建设管理指挥部出具的《情况说明》,指挥部给项目部结算的设计外土石方开挖方量分别为9803.41立方米、607.27立方米、3711.2立方米,共计14121.88立方米。2.一审中,***申请对案涉工程设计外的土石方开挖方量进行司法鉴定,但由于案涉工程的客观原因导致无法鉴定。故根据西通路桥公司与***之间达成的约定,应当以省道Ｓ216线桃巴至梅雨段公路改建工程建设管理指挥部确认的方量为结算依据。3.胡某测量的Ｋ26＋250-Ｋ26＋450、Ｋ27＋220-Ｋ27＋380、Ｋ29＋720-Ｋ29＋830三段的设计外土石方开挖方量并未经过西通路桥公司的确认,不能作为结算依据。况且,胡某出具材料的时间先于西通路桥公司与***达成结算说明的时间,在双方达成结算说明时亦未按照胡某测量的数量进行结算。4.一审中,胡某未出庭作证,在相关数量统计表的真实性、合法性都无法核实的情况下,一审法院径直据此认定案涉工程设计外的土石方开挖方量,属于事实认定错误。二、一审判决存在自相矛盾。一审法院认定,西通路桥公司与***在2018年2月7日达成的《Ｓ216线桃巴至李子坪段道路改建工程Ａ2合同段土石方班组***结算说明》及《总费用结算表》是双方最终达成的结算协议,案涉争议工程款应当参照该约定进行计算。但是,一审判决确认设计外的土石方开挖方量却没有参照西通路桥公司与***所达成的一致意见即按照实际测量方量或指挥部给项目部结算的方量确认。三、一审法院认定“西通路桥公司未提供有效证据证明在双方最终结算后已向***支付工程款1368482.30元”属于事实认定错误。1.根据西通路桥公司与***在2018年2月7日达成的结算说明以及《总费用结算表》记载,截止2018年2月7日西通路桥公司总共支付了1130537.30元,加上后期支付的237945.00元，西通路桥公司总共支付了1368482.30元。但一审法院却以西通路桥公司未提供证据证明而未予认定,属于事实认定错误。四、一审法院判令案件受理费5920.00元以及鉴定费30000.00元由西通路桥公司承担属于适用法律错误。五、结合土石方开挖的实际作业情况,***清理塌方的费用应当按照3.00元／立方米的标准予以计算。另外,村民民房受损的赔偿款项也应当由***承担。综上,一审法院认定事实错误且适用法律错误。请求依法撤销原判并依法改判驳回***的诉讼请求,判令本案的一审、二审案件受理费、鉴定费均由***承担。

***辩称，西通路桥公司上诉不能成立。西通路桥公司主张的计算量不对，如果按照西通路桥公司主张的测量数据，坡上挖机都放不下，根本无法工作，可见西通路桥公司主张的测量数据虚假。具体理由以***上诉状中的上诉理由为准。

***向一审法院起诉请求：1.判令西通路桥公司支付***工程款、人工费、机械费共计973924.00元；2.本案诉讼费由西通路桥公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月20日，***与西通路桥公司签订《协议》，协议约定：1.将Ｓ216线改建工程Ａ2标Ｋ15-Ｋ30博科段内土石方开挖、边坡修整工程承包给***完成；2.土石方双方协商定为80000立方米，开挖设计外垮塌增加方量另计；3.单价7元／立方米（用于土石方共同单价，单价适合设计内方量及设计外增量）；4.所有机械进出场费（包括运费）***负责，出场费西通路桥公司负责；5.付款方式：对工程量进行暂估，按计量支付工程款；6.工期至2017年3月30日前完成；7.西通路桥公司承诺每月支付***前期开挖工作部分工程款200000元等。2017年6月2日，“西通路桥公司省道216线桃巴至李子坪段Ａ2合同段项目经理部”出具《说明》一份，载明：1.2015年4月5日至2019年9月省道216线桃巴至李子坪段改建工程Ａ2合同段土石方开挖工作Ｋ15＋000至Ｋ30＋000段设计内土石方开挖及设计外塌方清理工作均由***完成；2.2019年9月宋子明出场至2017年3月期间Ａ2标剩余土石方工作量均由***完成。2017年10月10日，西通路桥公司项目部工作人员工程测量助理工程师胡某出具《证明》、《路基跨方数量计算表》，《证明》载明：测量结果，设计外增加方量及设计外垮塌路段工程量总计187434.47立方米；《路基跨方数量计算表》载明：Ａ2标合计187434.47立方米。2018年2月7日，双方进行了结算，***和西通路桥公司负责人在《省道216线桃巴至李子坪段改建工程Ａ2合同段路基土石方队伍***总费用结算表》上签字，并加盖了西通路桥公司项目部印章，结算表载明：收入减支出结算金额为485612.03元。2018年2月7日，双方进行结算时，制作了《Ｓ216线桃巴至李子坪段改建工程Ａ2合同段土石方班组***结算说明》，该结算说明***签字，西通路桥公司项目部加盖了印章，结算说明载明：1.结算表中Ｋ26＋250-Ｋ26＋450、Ｋ27＋220-Ｋ27＋380、Ｋ29＋720-Ｋ29＋830设计外土石方开挖方量三段暂估50000立方米，最终方量以指挥部给项目部结算方量或者实际测量为依据，单价暂估每立方米7元，金额为350000元；2.结算表中塌方清理结算方量为29613立方米，单价暂估每立方7元，金额为207291元。西通路桥公司于2018年2月12日支付***工程款160000元，于2019年2月2日支付***工程款77945元，两次共付237945元工程款。2019年6月20日，四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州Ｓ216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部出具《情况说明》，载明：案涉工程项目中Ｋ26＋250-Ｋ26＋450、Ｋ27＋220-Ｋ27＋380、Ｋ29＋720-Ｋ29＋930三段中土石方工程量变更增加量为14121.88立方米。经***申请，一审法院委托攀枝花市精图测绘有限责任公司对案涉工程设计外增加工程量进行鉴定，2020年12月22日，攀枝花市精图测绘有限责任公司出具《省道216桃巴至李子坪段改建工程Ａ2标Ｋ15-Ｋ30塌方工程量鉴定被告》，鉴定意见为：1.坡面面积计算成果如下：Ｋ26＋250—Ｋ26＋450：7842.53ｍ2；Ｋ27＋220—Ｋ27＋380：4512.55ｍ2；Ｋ29＋720—Ｋ29＋830：4532.49ｍ2；2.Ａ2标设计资料中路线平面图地形数据可靠性低，不具备利用现有资料鉴定路基垮塌方数据可靠性的基本条件。

一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于合同效力问题。***与西通路桥公司签订《协议》，西通路桥公司将所承包工程的土石方开挖部分分包给无施工作业资质的个人***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***与西通路桥公司签订的《协议》为无效合同，西通路桥公司的行为属于违法分包，根据该合同内容约定及实际履行情况来看，***对案涉工程土石方开挖部分工程实际投入了资金、机械设备和劳力等，***为实际施工人。二、关于西通路桥公司是否应支付***工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***为实际施工人，对案涉工程土石方开挖部分工程实际投入了资金、机械设备和劳力等，其要求参照合同约定支付工程款的主张，本院予以支持。三、关于应付工程款的计算问题。（一）工程款结算依据问题。2018年2月7日，***、西通路桥公司双方进行结算时共同制作了《总费用结算表》，结算结果为西通路桥公司未付***工程款金额为485612.03元，当天双方又共同制作了《结算说明》，该结算说明对设计外土石方开挖工程量和塌方清理工程量进行了说明。2018年2月7日，双方共同制作的《总费用结算表》和《结算说明》是双方最终达成的结算协议，案涉争议工程款应当参照当事人结算协议约定进行计算。（二）设计外土石方开挖工程量的计算。***主张西通路桥公司少结算了设计外工程量，所依据的证据是西通路桥公司助理工程师胡某测量的数据187434.47立方米，***主张设计外增加工程量西通路桥公司只结算了Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段暂估方量50000立方米，该三段按照胡某测量工程量，剩余8616立方米未结算；另外，***主张设计外增加工程量还剩余（2015年4月至2016年7月时间段）99205立方米未结算，***自行主张按照95000立方米计算。西通路桥公司主张设计外增加工程量应当按照四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州Ｓ216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部《情况说明》所载明的Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段土石方工程量变更增加量14121.88立方米计算，对此***提出异议，认为该《情况说明》所列三段增加工程量与事实不符，按照该增加工程量计算不具备刷坡卸载挖机作业基本客观条件，结合鉴定机构出具的《塌方工程量鉴定被告》载明该三段鉴定结果为：1.坡面面积计算成果如下：Ｋ26＋250—Ｋ26＋450：7842.53ｍ2；Ｋ27＋220—Ｋ27＋380：4512.55ｍ2；Ｋ29＋720—Ｋ29＋830：4532.49ｍ2，且西通路桥公司工作人员胡某出具的《证明》载明其是受西通路桥公司法定代表人罗定贵委托对***施工设计外增加工程量进行测量，当事人授权的工作人员对工程量的签证行为对当事人应当具有约束力，故对***提出的按照胡某测量数据计算该三段增加工程量的主张，一审法院予以采纳；西通路桥公司提交的证据四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州Ｓ216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部《情况说明》，一审法院不予采信；设计外土石方开挖工程量的计算，***提出增加工程量中Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段剩余8616立方米未结算的主张，一审法院予以支持。***提出的设计外增加工程量还剩余（2015年4月至2016年7月）99205立方米未结算，***选择按照95000立方米计算的主张。2018年2月7日，双方共同制作的《总费用结算表》、《结算说明》是双方最终达成的结算协议，双方已经对设计外土石方开挖工程量和塌方清理工程量进行了最终结算，双方最终结算时，结算材料中没有载明还有其他设计外增加工程量，故***提出的西通路桥公司对设计外增加工程量剩余99205立方米未结算的主张，一审法院不予支持。（三）未付工程价款的计算。如前所述，案涉设计外土石方开挖工程量的计算，***提出Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段剩余8616立方米未结算的主张，一审法院予以支持，单价应当参照双方合同约定7元／立方米计算，8616立方米×7元／立方米＝60312元；按照2018年2月7日双方达成的最终结算《总费用结算表》，西通路桥公司未付***工程款金额为485612.03元，加上设计外土石方开挖增加工程量三段工程款60312元，西通路桥公司共计应付***545924.03元，减去西通路桥公司在结算后已支付的工程款金额237945元，剩余工程款307979.03元，故一审法院认定西通路桥公司应支付***剩余工程款金额为307979.03元。四、***是否返还超付工程款问题。西通路桥公司主张其已经向***支付工程款1368482.30元，西通路桥公司应付工程款为1246550.16元，***应当返还超付部分工程款121932.14元，西通路桥公司未提供有效证据证明在双方最终结算后已向***支付工程款1368482.30元，西通路桥公司的该主张，一审法院不予支持。五、关于村民房屋损失赔偿费用的承担问题。西通路桥公司提出***的挖机路过公路时石头滚落造成当地村名胡品文房屋损坏赔偿59376.00元应由***负责承担的主张，在2018年2月7日结算时西通路桥公司未列入结算项目，视西通路桥公司自愿放弃要求由***承担，且参照合同约定工地安全责任5000元以上由西通路桥公司报保险公司处理，西通路桥公司的该主张，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、四川省西通路桥建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付***工程款307979.03元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5920.00元，由四川省西通路桥建筑工程有限公司负担；鉴定费30000.00元，由四川省西通路桥建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交证据如下：2016年10月26日、2016年10月30日结算说明各1份，2016年2月5日、2016年10月3日借条各1份，挖机租赁付款方式2份，收条1份。用以证明：***为履行与西通路桥公司口头协议支付的款项。

西通路桥公司质证意见：证据均为复印件，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到***的证明目的。另，西通路桥公司与***不存在口头协议。

本院认证如下：因以上证据均为复印件，西通路桥公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均持有异议，故本院对以上证据不予采信。

二审中，西通路桥公司未提交书面证据，但申请了证人胡某（公司原助理工程师）、王某（公司原项目经理）出庭作证。胡某当庭陈述：2017年10月10日的塌方数量计算表和胡某出具证明都是真实的。当时胡某是西通路桥公司的测量员，公司项目经理王某派胡某及其助手陈庆修去完成测量工作，用了一周时间才完成测量工作。刚好测量完时，***找到胡某和陈庆修，***说要找别人结算，胡某和陈庆修就把测量表交给了***，测量表只有一份，胡某和陈庆修给公司报了汇总量18万多立方。公司认定方量程序是：现场测量报监理和业主，相关人员都签字确认后，才能作为结算依据。胡某只是负责测量数据，“路基垮方数量计算表”不能作为结算依据。王某当庭陈述：西通路桥公司的流程是收方之后要报给王某审核，所有结算项目都是由王某出具才生效。胡某出具的数据没有找王某复核过。胡某和陈庆修是王某安排去测量的，但王某没有收到过测量单，也没有收到汇总说明。测量结果王某是在第一次庭审时才知晓。当时***去上访，指挥部就通知西通路桥公司与***办理结算。2018年2月最后一次结算，因为双方没得测量数据，所以对设计外路基垮方方量暂估算50000.00立方，明确最后以实际方量为准来结算。塌方因为不需要开挖，直接拉走，所以单价应该低一些。***提出坡面面积数据，但坡面面积数据不是开挖方量。指挥部作出的测量结果也是估算的，因为已不具备测量条件。结算表等材料上面王某签字真实，但总费用结算表应以加盖公司公章的为准。结算时***没有提出异议，双方是按照签订的协议内容办理结算。双方结算时***没有提出合同外工程，公司与***办理结算后，***没有找过公司提出结算错误问题。结算时扣款没有扣错，结算时候都是有凭据的。西通路桥公司与***只签了一份合同，但王某是在公司与***签订合同之后到公司的。

西通路桥公司对证人当庭陈述内容无异议。***对证人证言部分内容有异议。本院将结合全案证据对证人证言内容进行综合认定。

本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明：1.二审审理中，西通路桥公司认可设计外土石方开挖工程量单价为7元／ｍ³。2.有西通路桥公司测量员胡某签字的《路基垮方数量计算表》载明，案涉工程Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段方量为58616ｍ³。3.二审中，西通路桥公司主张“截止2018年2月7日西通路桥公司总共支付***1130537.30元,加上结算后支付的237945.00元，西通路桥公司总共支付***1368482.30元。”对此，***不持异议。

本院认为，本案争议焦点在于:1.案涉工程设计外土石方开挖工程量是多少；2.案涉工程西通路桥公司已付***的工程款是多少。

一、关于案涉工程设计外土石方开挖工程量是多少的问题。

本院认为，一审中双方当事人针对设计外土石方开挖工程量产生争议，一审法院根据***的申请委托攀枝花市精图测绘有限责任公司对案涉工程设计外增加工程量进行鉴定，但是攀枝花市精图测绘有限责任公司作出鉴定意见明确“Ａ2标设计资料中路线平面图地形数据可靠性低，不具备利用现有资料鉴定路基垮塌方数据可靠性的基本条件。”由于2018年2月7日西通路桥公司与***共同结算确认形成的《Ｓ216线桃巴至李子坪段改建工程Ａ2合同段土石方班组***结算说明》中载明“结算表中Ｋ26＋250-Ｋ26＋450、Ｋ27＋220-Ｋ27＋380、Ｋ29＋720-Ｋ29＋830设计外土石方开挖方量三段暂估50000立方米，最终方量以指挥部给项目部结算方量或者实际测量为依据，单价暂估每立方米7元，金额为350000元”，因此，双方争议的设计外土石方开挖方量最终应当结合全案证据综合认定是以指挥部给项目部结算方量为依据还是以实际测量为依据。二审查明，由于现场已经不具备测量条件，所以指挥部作出的测量结果14121.88ｍ³是估算数据。相反，胡某的测量数据虽形成于结算说明之前，但相关数据是现场实际测量的结果。二审中，胡某当庭陈述“当时胡某是西通路桥公司的测量员，公司项目经理王某派胡某及其助手陈庆修去完成测量工作，用了一周时间才完成测量工作。”故胡某测量的数据“案涉工程Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段方量为58616ｍ³”比指挥部估算的方量14121.88ｍ³更具有可靠性，《路基垮方数量计算表》更具有证据优势。一审法院采信有西通路桥公司测量员胡某签字的《路基垮方数量计算表》确认案涉工程Ｋ26＋250—Ｋ26＋450、Ｋ27＋220—Ｋ27＋380、Ｋ29＋720—Ｋ29＋830三段方量为58616ｍ³并确认剩余8616ｍ³未结算正确，本院予以维持。西通路桥公司主张应当以指挥部出具的《情况说明》载明的方量14121.88ｍ³作为计算依据缺乏事实依据，不能成立，对指挥部出具的《情况说明》本院不予采信。

二、关于案涉工程西通路桥公司已付***的工程款是多少的问题。

本院认为，二审中，西通路桥公司主张“截止2018年2月7日西通路桥公司总共支付***1130537.30元,加上结算后支付的237945.00元，西通路桥公司总共支付***1368482.30元。”对此***不持异议，本院予以确认。***主张“2016年9月4日至9月9日***委托西通路桥公司项目部支付的合同签订前***欠当地工人的工资和其它费用137959.00元，2017年1月24日按合同拔付的前期工程款200000.00元,合计337959.00元为前期增量工程款,西通路桥公司已实际履行，在计算合同内的工程款时不应在已付工程款中扣出。”因2018年2月7日双方当事人共同结算确认形成的《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2合同段路基土石方队伍***总费用结算表》载明：收入减支出结算金额为485612.03元，西通路桥公司未付***工程款金额为485612.03元。对于所扣款项，***已经签字确认并未提出异议，且西通路桥公司对***主张的口头协议不予认可。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***主张337959.00元不应在双方书面协议结算中扣减因证据不足不能成立，本院不予支持。同时，西通路桥公司主张“***的挖机路过公路时石头滚落造成当地村名胡品文房屋损坏赔偿59376.00元应由***负责承担”，因双方当事人在2018年2月7日结算时并未将该笔款项列入结算项目，对此，西通路桥公司已经签字盖章确认，并无异议。且双方签订的《协议》中约定工地安全责任5000元以上由西通路桥公司报保险公司处理。故西通路桥公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围。因此，对于***在上诉状中未提起上诉的所谓口头协议履行产生的债权债务问题及变更增加的款项104632.00元，鉴于西通路桥公司均不予认可，故均不属于本院二审审查范畴，对此本院不再审查。若***有相应证据证明可另行主张权利。诉讼费和鉴定费依法应由人民法院根据案件具体情况予以确定，不应作为上诉的事实和理由，为此，本院将在二审判决诉讼费等费用负担部分根据实际情况对本案诉讼费、鉴定费的负担予以调整确定。

一审认定***和西通路桥公司签订的《协议》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为无效合同，西通路桥公司的行为属于违法分包，对此双方当事人均无异议，本院予以确认。对于双方当事人的违法违规行为，本院将依法移送相关行政部门处理。

综上所述，***和西通路桥公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5920元，由***负担2860元，四川省西通路桥建筑工程有限公司负担2860元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇二一年五月七日

书记员　向唯维

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。