（2020）川3422民初9号判决书

四川省木里藏族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川3422民初9号

原告：***，男，汉族，1970年9月23日出生，四川省米易县人，住四川省米易县白坡彝族乡张门扎村钻天坡社**，身份证号码：5104211970********。

被告：四川省西通路桥建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区二十一世纪花园********，统一社会信用代码：91510000717590132P。

法定代表人：罗定贵，执行董事。

委托诉讼代理人：景建波，四川道略律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：刘敏，四川道略律师事务所律师，代理权限：一般代理。

原告***诉被告四川省西通路桥建筑工程有限公司（以下简称西通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序由审判员肖新华担任审判长，与审判员张继亮、扎西次丁组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***、被告西通路桥公司的委托诉讼代理人景建波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告西通路桥公司支付原告工程款、人工费、机械费共计973924元；2、本案诉讼费由被告西通路桥公司承担。事实和理由：2015年被告中标省道S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2标段。2016年10月20日，原被告分别作为甲乙双方签订了协议，协议约定：1、工作名称及地点：S216线改建工程A2标K15-K30博科段；2、工作内容及工作量：该标段设计内剩余土石方开挖、边坡修整，如需运走，乙方（原告）负责装到甲方运土车上，至2016年10月1日剩余土石方甲乙双方协商为8万方（开挖设计外垮塌增加方量另计）；3、单价7元/立方米，用于土方和石方共同单价，此单价适合设计内方量及设计外增量。合同还就爆破作业、安全责任、机械工作、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告组织人员和机械进场施工，由于施工路段塌方严重，经被告公司人员测量工程师胡夺对K15-K30跨方量进行了实地测量，总方量18万方。2017年6月2日，被告A2标项目部向原告出具书面说明，载明A2合同段设计内土石方及设计外垮塌清理工作均由***开挖完成。被告共计支付给原告237000元，余款未付。

被告西通路桥公司辩称，1、本案纠纷系西通路桥公司与***之间签订土石方挖掘协议而产生，***与案外人宋子明之间的法律关系及案外人宋子明与西通路桥公司的法律关系与本案无关；2、案涉工程设计外土石方量应当以业主指挥部核实方量计算，14121.88立方米×7元/立方米=98853.16元；3、关于清理塌方的费用应当以3元/立方米计算；4、村民受损房屋赔偿款应由***承担；5、***与西通路桥公司在协议中约定的每月向***支付200000元没有事实和法律依据；6、西通路桥公司已经向***支付工程款1368482.30元，应付工程款为1246550.16元，***应当返还超付部分工程款121932.14元。

原告***为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

第一组证据：1、A宋子明与“四川西通路桥建筑工程有限公司省道216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段”项目部2015年4月5日签“内部合作协议”一份；B原告与宋子明签“内部合作协议”一份；C宋子明施工队完成情况统计表。2、2016年10月20日原告与西通路桥公司A2合同段项目部签“协议”一份。3、2017年6月2日被告罗定贵为原告出具“说明”一份。

拟证明：被告“西通公司A2合同段”项目全部开挖工作设计内、设计外增加工程均由原告组织机械分二个时间段完成，2015年4月-2016年7月为第一时间段，完成设计内土石方开挖工程量414833立方米，2016年11月-2017年3月为第二时间段，完成设计内工程量86376立方米（510209立方米-414833立方米）。

第二组证据：1、A部份调线增量路段、塌方路段图片、工程临时计量单；B2019年原、被告双方合同纠纷案第一次庭审后民事判决书第4页、第6页；C原、被告双方合同纠纷案第二次庭审记录，第11页证人陶程(第一时间段设计外增加工程施工机械驾驶员)证明。2、A2017年8月10日原告与宋子明合同纠纷案庭审记录（第4页）；B被告“西通公司A2合同段”项目部在原告与宋子明合同纠纷案庭审中出具“证明”一份（附施工队结算协议书）；C凉山州中级人民法院民事案件二审笔录一份。

拟证明：被告已承认第一时间段开挖工程设计外增加工程量的真实性，并由本公司工作人员测出增加的数据，且被告也未向他人结付此工程量的相应款项，同时也承认其公司工作人员胡夺为原告作证，证言及测量数据属实。

第三组证据：1、A原告、被告2016年10月20日所签“协议”第十条：甲方承诺自本月起，每月支付乙方前期开挖工作（2015年5月-2016年7月）部份工程款贰拾万元；第九条：工期至2017年3月30日；第二条：设计内剩余土石方双方协商定为8万立方米；B结算说明中：“路基土石方队伍***公司支付现金明细表。2、A原、被告双方“协议”签订时间；B2016年9月“西通公司A2合同段”项目部受原告委托代支付2015年5月至2016年7月原告开挖班组施工地所欠款项，收款人证明一份；结算说明“路基土石方队伍公司代***支付现金明细表”。

拟证明：第一时间段开挖工作结束时，被告对原告第一时间段设计外增加工程已经认可了，并代原告支付部分工程款137959元，及按双方“协议”第十条约定履行过一次支付义务支付现金200000元，共计337959元，但所支款项已在结算第二时间段开挖工程相应款项时扣回，并未对原告第一时间段设计外增加工程相应款项进行结算。

第四组证据：1、A被告项目部工作人员胡夺2017年10月10日为原告出具“证明”一份；B凉山彝族自治州中级人民法院民事案件“二审听证笔录”一份。2、A“路基土石方队伍***收入结算统计表”；B“开挖班机械明细表A2标使用机械表”，2018年2月7日被告为原告结算中“路基土石方队伍***收入结算统计表”；C、被告项目部工作人员胡夺为原告提供“塌方数量计算表”中对本组证据2A\B已结算设计外增加工程量所涉及路段进行标注。3、A施工期间及完工后，原告发给被告《函件》。B第二时间段工程结算时间及付萍为原告出具“证明”一份。

拟证明：被告公司对项目中开挖工程设计外增加工程量路段自己工作人员进行了测量，测量结果：项目整个标段开挖工程设计外增加工程量为187434立方米，原告分二个时间段完成此增量工程，其中第二时间段完成所涉路段，增加工程量为88229立方米，已为原告结算，第一时间段完成所涉路段增加工程量为99205立方米，现原告主张95000立方米，按约定单介7元/立方米，被告应支付665000元,证明已支付原告共337959元，余327041元未支付给原告。

第五组证据：1、“路基土石方队伍***收入结算统计表”。2、被告公司项目部工作人员胡夺为原告提供设计外增加工程量“路基跨塌方数量计算表”。

拟证明：1、增加工程量路段(K26+250-K26+450，K27+220-K27+380,K29+720-K29+830）三段暂估50000立方米，并约定以实际测量为准；2、路基塌方数量表(K26+250-K26+450,K27+220-K27+380,K29+720-K29+830)三段实际测量增加工程量数据为58616立方米；3、第二时间段开挖工程量被告在为原告结算设计外增加工程量时其中(K26+250-K26+450,K27+220-K27+380,K29+720-K29+830)少为原告结算8616立方米，按双方协议单价7元/立方米，少结算60312元。

第六组证据：1、结算说明“路基土石方队伍***收入结算统计表”。2、结算说明“路基土石方队伍***总费用结算表”。3、A结算说明“路基土石方队伍***支付现金明细表”。B结算说明“路基土石方队伍***公司代***支付现金明细表。

拟证明：1、结算日期为2018年2月7日，所列***收入款项为2016年10后相应所结算工程款项（2016年10月-2017年3月第二时间段开挖工程相应款项）。2、至结算之日，被告还应支付原告第二时间段工程款485612元。3、A、B所列支付、代支付款项共计337959元，已在第四组证据证明为第一时间段开挖工程支付款项，不应扣在第二时间段开挖工作相应款项中，实际应付原告第二时间段工程款823571元（余额485612元加337959元），后分二次2018年2月12日付160000元，2019年2月2日付77000元，共付237000元，余586571元未付给原告。

针对原告***提交的证据，被告西通路桥公司的质证意见为：

对第一组证据：1、对宋子明与“四川西通路桥建筑工程有限公司签“内部合作协议”真实性与合法性予以认可，对关联性不予认可且与本案无关；2、对原告与宋子明签“内部合作协议”真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可；3、对宋子明施工队完成情况统计表未盖有公司印章，且是复印件对真实性不予认可。

对第二组证据：1、部份调线增量路段、塌方路段图片、工程临时计量表的三性都不予以认可；2、2019年原、被告双方合同纠纷案第一次庭审后民事判决书第4页、第6页，第二次庭审记录，第11页只提取了对原告有利的部分，未全面评价，所以不予认可；3、凉山州中级人民法院民事案件二审笔录一份，二审笔录的的合法性和真实性予以认可，但是二审撤诉，二审笔录未生效，故不能作为证据使用。

对第三组证据：1、签订的“协议”的三性予以认可；2、对结算说明的三性予以认可，但是应按照业主方核算的收方量计算。

对第四组证据：1、胡夺2017年10月10日为原告出具“证明”、“塌方数量计算表”是胡夺个人行为，未经公司授权，不能代表公司；2、“路基土石方队伍***收入结算统计表”的三性予以认可，但是要对第二、三项的金额应该调整，应按照业主方核算的收方量计算；3原告发给被告《函件》，只能证明原告的催收行为；4、付萍为原告出具“证明”的三性都不予认可。

对第五组证据：1、“路基土石方队伍***收入结算统计表”三性予以认可，但是要对第二、三项的金额应该调整，应按照业主方核算的收方量计算；2、胡夺为原告提供设计外增加工程量“路基跨塌方数量计算表”，该测量表只有胡夺一人的签名，没有鉴定机构及其他测量人员的签字，对这个测量数据的真实性不予认可，该测量数据公司不予认可。

对第六组证据的：1、结算说明的三性予以认可，但对第二三项的金额应该做调整，应按照业主方核算的收方量计算；2、原告领取了价值为：328078.30元的柴油，应抵扣工程款。

被告西通路桥公司为证明其的主张，向本院提交以下证据：

第一组证据：1、《情况说明》；2、《省道216线桃巴至李子坪段改建公路工程项目工程现场收方计量记录表》3、《路基土石方数量计算表》及平面图；4、《省道216线桃巴至李子坪段改建公路工程项目工程路基横断面测量记录表》。

拟证明：案涉工程的业主单位的建设管理指挥部经过现场测量并经过监理单位审核，确定省道216线桃巴至李子坪段改建公路工程项目中K26+250-K26+450、K27+220-K27+380、K29+720-K29+830段中，设计外的土石方开挖方量为14121.88立方米。

第二组证据：1、《S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段土石方班组***结算说明》；2、《省道S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段路基土石方队伍***总费用结算表》；3、《省道S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段路基土石方队伍***收入结算统计表》；4、《省道S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段路基土石方队伍***0#柴油统计表》；5、《省道S216线桃巴至李子坪段道路改建工程A2合同段路基土石方队伍***公司支付现金明细表》。

拟证明：1、根据原告与被告西通公司项目经理部于2018年2月7日所达成的结算协议，约定K26+250-K26+450、K27+220-K27+380、K29+720-K29+830段中的最终结算方量应当按照指挥部所结算的方量来作为原告与被告之间的结算依据，故结合第一组证据可知，K26+250-K26+450、K27+220-K27+380、K29+720-K29+830段中，原告在设计外土石方的开挖方量应当以14121.88立方米来进行结算，即该部分工程款为98853.16元；2、在案涉项目中关于塌方清理的工程量经过双方共同确认为29613立方米，故应当按照该结算量来进行结算，但因为该部分的施工工艺较为简单，故结算单价应当按照3元/立方米的标准进行结算，即工程款为88839元；3、经过原告与被告的共同确认，截至2018年2月7日，被告西通公司通过交付柴油、代为向第三方支付款项、现金支付支付、银行转款等方式，共向***支付了1130537.3元；4、按照计算，被告西通公司总共应当向***支付的工程款为1246550.16元。

第三组证据：银行转款电子回单

拟证明：被告西通路桥公司在2018年2月7日之后，已经向原告***支付了相应的土石方开挖费用237945元,即被告西通公司在案涉工程中已经总共向原告***支付了工程款1368482.3，经过核算被告西通公司已经向原告***超付了工程款121932.14元。

第四组证据：《博科乡实物调查表》

拟证明：因原告***在组织人员施工的过程中，损害了胡品文的房屋，共计59376元，该笔赔偿款应当由***承担赔偿责任。

针对被告西通路桥公司提交的证据，原告***质证意见如下：

对第一组证据：真实性、合法性不予认可；对第二组证据：不认可；对第三组证据：收到的款项认可；对第四组证据：该证据与本案无关系。

经原告***申请，本院委托攀枝花市精图测绘有限责任公司对案涉工程设计外增加量进行鉴定，2020年12月22日，攀枝花市精图测绘有限责任公司出具《省道216桃巴至李子坪段改建工程A2标K15-K30塌方工程量鉴定被告》，鉴定结果为：1、坡面面积计算成果如下：K26+250—K26+450：7842.53m2；K27+220—K27+380：4512.55m2；K29+720—K29+830：4532.49m2。2、A2标设计资料中路线平面图地形数据可靠性低，不具备利用现有资料鉴定路基垮塌方数据可靠性的基本条件。

围绕双方当事人的诉辩主张，本院认定事实如下：

2016年10月20日，原告***与被告西通路桥公司签订《协议》，协议约定：1、将S216线改建工程A2标K15-K30博科段内土石方开挖、边坡修整工程承包给原告完成；2、土石方双方协商定为80000立方米，开挖设计外垮塌增加方量另计；3、单价7元/立方米（用于土石方共同单价，单价适合设计内方量及设计外增量）；4、所有机械进出场费（包括运费）***负责，出场费西通路桥公司负责；5、付款方式：对工程量进行暂估，按计量支付工程款；6、工期至2017年3月30日前完成；7、西通路桥公司承诺每月支付***前期开挖工作部分工程款200000元等内容。

2017年6月2日，“西通路桥公司省道216线桃巴至李子坪段A2合同段项目经理部”出具《说明》一份，载明：1、2015年4月5日至2019年9月省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2合同段土石方开挖工作K15+000至K30+000段设计内土石方开挖及设计外塌方清理工作均由***完成；2、2019年9月宋子明出场至2017年3月期间A2标剩余土石方工作量均由***完成。

2017年10月10日，被告西通路桥公司项目部工作人员工程测量助理工程师胡夺出具《证明》、《路基跨方数量计算表》，《证明》载明：测量结果，设计外增加方量及设计外垮塌路段工程量总计187434.47立方米；《路基跨方数量计算表》载明：A2标合计187434.47立方米。

2018年2月7日，原被告双方进行了结算，***和西通路桥公司负责人在《省道216线桃巴至李子坪段改建工程A2合同段路基土石方队伍***总费用结算表》上签字，并加盖了西通路桥公司项目部印章，结算表载明：收入减支出结算金额为485612.03元。

2018年2月7日，原被告双方进行结算时，制作了《S216线桃巴至李子坪段改建工程A2合同段土石方班组***结算说明》，该结算说明***签字，西通路桥公司项目部加盖了印章，结算说明载明：1、结算表中K26+250-K26+450、K27+220-K27+380、K29+720-K29+830设计外土石方开挖方量三段暂估50000立方米，最终方量以指挥部给项目部结算方量或者实际测量为依据，单价暂估每立方米7元，金额为350000元；2、结算表中塌方清理结算方量为29613立方米，单价暂估每立方7元，金额为207291元。

被告西通路桥公司于2018年2月12日支付原告***工程款160000元，于2019年2月2日支付原告***工程款77945元，两次共付237945元工程款。

2019年6月20日，四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州S216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部出具《情况说明》，载明：案涉工程项目中K26+250-K26+450、K27+220-K27+380、K29+720-K29+930三段中土石方工程量变更增加量为14121.88立方米。

经原告***申请，本院委托攀枝花市精图测绘有限责任公司对案涉工程设计外增加工程量进行鉴定，2020年12月22日，攀枝花市精图测绘有限责任公司出具《省道216桃巴至李子坪段改建工程A2标K15-K30塌方工程量鉴定被告》，鉴定结果为：1、坡面面积计算成果如下：K26+250—K26+450：7842.53m2；K27+220—K27+380：4512.55m2；K29+720—K29+830：4532.49m2。2、A2标设计资料中路线平面图地形数据可靠性低，不具备利用现有资料鉴定路基垮塌方数据可靠性的基本条件。

本院认为，本案争议焦点如下：

关于合同效力问题。

原告***与被告西通路桥公司签订《协议》，西通路桥公司将所承包工程的土石方开挖部分分包给无施工作业资质的个人***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，原告***与被告西通路桥公司签订的《协议》为无效合同，西通路桥公司的行为属于违法分包，根据该合同内容约定及实际履行情况来看，***对案涉工程土石方开挖部分工程实际投入了资金、机械设备和劳力等，***为实际施工人。

关于西通路桥公司是否应支付***工程款问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，***为实际施工人，对案涉工程土石方开挖部分工程实际投入了资金、机械设备和劳力等，其要求参照合同约定支付工程款的主张，本院予以支持。

关于应付工程款的计算问题。

（一）工程款结算依据问题。2018年2月7日，原被告双方进行结算时共同制作了《总费用结算表》，结算结果为西通路桥公司未付***工程款金额为485612.03元，当天双方又共同制作了《结算说明》，该结算说明对设计外土石方开挖工程量和塌方清理工程量进行了说明。2018年2月7日，原被告双方共同制作的《总费用结算表》和《结算说明》是双方最终达成的结算协议，案涉争议工程款应当参照当事人结算协议约定进行计算。

（二）设计外土石方开挖工程量的计算。原告***主张被告西通路桥公司少结算了设计外工程量，所依据的证据是被告西通路桥公司助理工程师胡夺测量的数据187434.47立方米，原告主张设计外增加工程量被告西通路桥公司只结算了K26+250—K26+450、K27+220—K27+380、K29+720—K29+830三段暂估方量50000立方米，该三段按照胡夺测量工程量，剩余8616立方米未结算；另外，原告主张设计外增加工程量还剩余（2015年4月至2016年7月时间段）99205立方米未结算，原告自行主张按照95000立方米计算。

被告西通路桥公司主张设计外增加工程量应当按照四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州S216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部《情况说明》所载明的K26+250—K26+450、K27+220—K27+380、K29+720—K29+830三段土石方工程量变更增加量14121.88立方米计算，对此原告***提出异议，认为该《情况说明》所列三段增加工程量与事实不符，按照该增加工程量计算不具备刷坡卸载挖机作业基本客观条件，结合鉴定机构出具的《塌方工程量鉴定被告》载明该三段鉴定结果为：1、坡面面积计算成果如下：K26+250—K26+450：7842.53m2；K27+220—K27+380：4512.55m2；K29+720—K29+830：4532.49m2，且西通路桥公司工作人员胡夺出具的《证明》载明其是受西通路桥公司法定代表人罗定贵委托对***施工设计外增加工程量进行测量，当事人授权的工作人员对工程量的签证行为对当事人应当具有约束力，故对原告***提出的按照胡夺测量数据计算该三段增加工程量的主张，本院予以采纳；被告西通路桥公司提交的证据四川省交通运输厅交通勘察设计研究院凉山州S216线桃巴至梅雨段改建工程项目建设管理指挥部《情况说明》，本院不予采信；设计外土石方开挖工程量的计算，原告***提出增加工程量中K26+250—K26+450、K27+220—K27+380、K29+720—K29+830三段剩余8616立方米未结算的主张，本院予以支持。

原告***提出的设计外增加工程量还剩余（2015年4月至2016年7月时间段）99205立方米未结算，原告选择按照95000立方米计算的主张。2018年2月7日，原被告双方共同制作的《总费用结算表》、《结算说明》是双方最终达成的结算协议，双方已经对设计外土石方开挖工程量和塌方清理工程量进行了最终结算，双方最终结算时，结算材料中没有载明还有其他设计外增加工程量，故原告***提出的被告对设计外增加工程量剩余99205立方米未结算的主张，本院不予支持。

未付工程价款的计算。

如前所述，案涉设计外土石方开挖工程量的计算，原告***提出K26+250—K26+450、K27+220—K27+380、K29+720—K29+830三段剩余8616立方米未结算的主张，本院予以支持，单价应当参照双方合同约定7元/立方米计算，8616立方米×7元/立方米=60312元；按照2018年2月7日双方达成的最终结算《总费用结算表》，西通路桥公司未付***工程款金额为485612.03元，加上设计外土石方开挖增加工程量三段工程款60312元，西通路桥公司共计应付***545924.03元，减去西通路桥公司在结算后已支付的工程款金额237945元，剩余工程款307979.03元，故本院认定被告西通路桥公司应支付原告***剩余工程款金额为307979.03元。

原告是否返还超付工程款问题。

被告西通路桥公司主张其已经向原告***支付工程款1368482.30元，西通路桥公司应付工程款为1246550.16元，***应当返还超付部分工程款121932.14元，西通路桥公司未提供有效证据证明在双方最终结算后已向***支付工程款1368482.30元，被告西通路桥公司的该主张，本院不予支持。

关于村民房屋损失赔偿费用的承担问题。

被告西通路桥公司提出原告的挖机路过公路时石头滚落造成当地村名胡品文房屋损坏赔偿59376元应由原告负责承担的主张，在2018年2月7日结算时被告未列入结算项目，视被告自愿放弃要求由原告承担，且参照合同约定工地安全责任5000元以上由西通路桥公司报保险公司处理，被告西通路桥公司的该主张，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告四川省西通路桥建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***工程款307979.03元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

本案案件受理费5920元，由被告四川省西通路桥建筑工程有限公司负担。

本案鉴定费30000元，由被告四川省西通路桥建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。

审判长　肖 新 华

审判员　张 继 亮

审判员　扎西次丁

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　泽郎俄麦