河北能威特建设有限公司、河北冀园丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀01民终8326号

上诉人（原审被告）：河北能威特建设有限公司，住所地石家庄市新华区杜北乡南高基村商贸路26号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋慧，河北恒利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北冀园丰房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区北二环与高营大街交叉口北行800米星湖湾项目部。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河北北华律师事务所律师。

上诉人河北能威特建设有限公司（以下简称能威特公司）因与被上诉人河北冀园丰房地产开发有限公司（以下简称冀园丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人能威特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序严重违法。1、原审存在超诉求审理。被上诉人诉求中未要求解除涉案的《建设工程施工合同》，但判决中却直接判决解除，违反不诉不理原则。2、原审中被上诉人并未在举证期限内申请证人出庭，而是在庭审提出庭下提交证人证言，上诉人对证人身份提出了质疑并要求核实证人身份，一审法院在判决中直接采纳该证言，属程序严重违法。二、原审认定事实不清，且认定事实及适用法律均错误。原审中认定本案为返还原物纠纷错误。原审未对涉案合同未履行的过错是由谁造成未进行审理。本案属于合同纠纷，应适用《合同法》作为裁判依据，原审法院依据《物权法》作为审理建设工程施工合同纠纷的依据属适用法律错误。原审存在未裁先决，枉法裁判。法庭未经法定程序变更案由，侵犯了上诉人的合法诉权。

冀园丰公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

冀园丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告工程款1700000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年12月2日，原告冀园丰公司（甲方）与被告能威特公司双方就石家庄市南高营村110KV石兆线及兆化线线路改造签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为2850000元，开工日期为2010年12月15日，竣工日期为2011年3月5日，在该合同第五条双方责任中约定，（一）甲方责任（1）甲方在下达施工任务通知单和查看工程现场的同时，必须进行安全技术交底，确保现场具备施工、勘察条件；（2）甲方向乙方提供方案及设计图纸，并进行设计交底，如发生工程量变化须出具变更证明材料；（3）甲方提前做好线路走径土地、青苗、数目的联系赔偿工作；（4）甲方在开工前向乙方提供甲方已知的有关现场资料，地下管线状况，以保证施工顺利进行，负责办理本工程需要的各类开工手续并负责支付费用；（5）甲方负责解决施工场地、水源电源及道路问题。合同签订后，原告依约向被告预付了1700000元工程款。但在合同约定的履行期限内，被告未入场施工。原告于2017年3月2日向法院提起诉讼，要求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》并退还原告工程款170万元。庭审中，被告称合同已实际履行且该笔工程款已用于支付前期工程设计等费用并提交销售发票、电汇凭证等，原告对其提交的证据不予认可，并称前期的审批手续和设计工作是由其公司负责支付的；被告称在得知合同无法履行后，在2011年2月份双方已对2010年6月至2011年2月在电力局所经办的审批项目产生的费用等进行结算，就该笔工程款并已与原告结清，但未提交证据证实。另查明，冀丰园公司副总经理杜某作证称，其就预付款返还问题与能威特公司工作人员陆付强多次协商。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案应为返还原物纠纷。原、被告签订的《建设工程施工合同》，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。在合同约定的履行期限内，被告未入场施工，该合同未实际履行，原告主张解除合同，予以支持。合同解除后，原告向被告支付的工程预付款1700000元，被告应予返还。双方签订的合同约定由原告向被告提供在开工前有关现场资料、地下管线状况和负责办理本工程需要的各类开工手续并负责支付费用，故被告提交销售发票、电汇凭证等欲证实由其支付相关费用，原告不予认可，不予支持。被告称其在得知合同无法履行后，在2011年2月份双方已对2010年6月至2011年2月在电力局所经办的审批项目产生的费用等进行结算，就该笔工程款并已与原告结清，因原告不予认可，且被告亦未提交证据证实，故对被告的观点，不予采纳。关于原告诉请是否超过诉讼时效一节，因本案涉及工程款数额较大，原告放弃主张不符合常理，且原告工作人员证言称其曾就本案预付款返还问题与被告多次协商，故被告辩称原告诉请已过诉讼时效的观点，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》一百三十七条、《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、解除原告河北冀园丰房地产开发有限公司与被告河北能威特建设有限公司于2010年12月2日签订的《建设工程施工合同》；二、被告河北能威特建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河北冀园丰房地产开发有限公司工程预付款1700000元。案件受理费20100元，减半收取10050元，由被告河北能威特建设有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审证人杜某原系冀园丰公司股东，曾任公司副总经理，2014年12月23日进行了股权变更，现为河北玉园投资有限公司的法定代表人。一审法院于2017年4月24日以询问方式组织冀园丰公司与能威特公司就证人杜某证言进行质证，杜某本人到庭进行了陈述，能威特公司就杜某证言质证称，原告提交证据已超过举证期限；杜某证明中称因我方原因前期工作不就绪，与事实不符；协商退款一事也与原告代理人在庭审中所说的该款项暂存于被告处待有项目合作时用于抵顶的说法相互矛盾；我方需要核实杜某身份资料，杜某与冀园丰公司存在利害关系。能威特公司在二审期间对杜某的证言补充质证称，杜某自2012年起在河北玉圆投资有限公司工作，其不可能同时在被上诉人处任职，劳动者不可以同时在两家以上用人单位建立劳动关系，除违法证人证言外，被上诉人的起诉已严重超诉讼时效。二审查明的其他基本事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，冀园丰公司与能威特公司于2010年12月签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。合同签订后，冀园丰公司依约预付给能威特公司工程款1700000元，能威特公司未进场施工，合同并未实际履行，时隔七年现已无履行可能，合同应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未解除的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案案涉合同解除后，能威特公司预收冀园丰公司的工程款应予返还，冀园丰公司的相应诉求，符合法律规定，故予以支持。预收工程款的返还以合同解除为前提，一审法院一并判决解除双方签订的建设工程施工合同，并无不妥。关于冀园丰公司起诉未超诉讼时效的观点，一审法院已给予详细阐述，于法有据，亦无不妥。冀园丰公司提交的证人杜某的证言，符合客观实际情况，该证人证言予以采信。一审法院已于2014年2月24日以询问方式组织冀园丰公司与能威特公司就证人杜某的证言进行质证，能威特公司在二审期间也对该证人证言进行了补充质证。一审法院作出判决的落款时间为2017年4月21日，程序虽有瑕疵，但并未严重侵犯能威特公司的合法诉求，不符合严重违反法定程序情形，也不构成枉法裁判。一审法院虽论述本案案由应为返还原物纠纷，但并未对案由进行更改，本案案由仍为建设工程施工合同纠纷。法律是互相融通的，并非孤立存在，一审法院依据《中华人民共和国物权法》的相关规定对本案作出判决，并无不当。

综上所述，河北能威特建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20100元，由河北能威特建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月二十七日

书记员赵秒