广州市泰尔同步网络科技有限公司与广州市中桥装饰有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)穗中法民二终字第1916号

上诉人(原审原告）：广州市泰尔同步网络科技有限公司，住所地广州市越秀区。

法定代表人：张智伟，该公司总经理。

委托代理人：林泳敏，广东穗峰律师事务所律师。

委托代理人：钟浩荣，广东穗峰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市中桥装饰有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：张宗民，该公司董事长。

委托代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。

原审被告：**，住广州市海珠区。

委托代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。

委托代理人：李开圣，广东华科律师事务所律师。

上诉人广州市泰尔同步网络科技有限公司（以下简称泰尔公司）因与被上诉人广州市中桥装饰有限公司（以下简称中桥公司）、原审被告**承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：泰尔公司与中桥公司签订《工程合同》一份，约定中桥公司委托泰尔公司完成在韶关风度大酒店机电工程的弱电系统工程，工程总价款138万元。本合同签订后，泰尔公司先行备货，泰尔公司正式进场后七个工作日内，中桥公司向泰尔公司支付总金额15%即20万元。泰尔公司完成整体线缆敷设工程并检验合格经中桥公司确认之后七个工作日内，中桥公司向泰尔公司支付总金额25%即345000元。泰尔公司主要设备进场检验合格后七个工作日中桥公司向泰尔公司支付总金额45%即621000元。本工程竣工并经中桥公司验收合格后，泰尔公司按国家有关规定办理竣工结算，中桥公司接到泰尔公司竣工结算报告后15天内审定完毕，双方对竣工结算确认后15天内中桥公司付至结算总额的95%，剩下5%作为质保金，二年质保期过后15天内支付。中桥公司未能按约定支付合同价款，每延期一天，应按未支付的合同价款百分之一支付逾期违约金。2014年1月10日，泰尔公司向中桥公司发出《请款报告》，载明关于双方2010年10月签订的韶关风度大酒店机电工程的弱电系统工程合同，已于2011年12月10日交付业主使用，并于2012年1月16日向中桥公司提交竣工结算资料，申请结算。合同内工程价款为138万元，新增部分工程造价为1825332.53元，共计3205332.53元。中桥公司扣除掉质保金160266.62元之外，尚欠尾款206590.9元，请求支付。收到泰尔公司请款请求，中桥公司于2014年1月16日在该请款报告上手写注明：已经支付工程款2838475元，代购买工人意外险18995元，拉打图费394.25元，应付尾款为187201.65元（不含质保金）。中桥公司并盖章确认。泰尔公司称中桥公司并未支付，遂诉至原审法院。庭审中，中桥公司提交若干证据，拟证明泰尔公司所建工程存在不合格，造成中桥公司损失。泰尔公司对此不予认可。

泰尔同步网络科技有限公司向原审法院提起民事诉讼，请求判令：1.中桥公司、**向泰尔公司支付拖欠的工程款人民币187201.65元；2.中桥公司、**向泰尔公司支付违约金（计至2014年5月20日2463700.9元，从5月21日起以187201.65元为本金，按照每天千分之三的标准计算）；3.中桥公司、**向泰尔公司支付质保金160266.62元及利息（利息自2014年2月1日起计至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。暂计止2014年5月20日为3091.37元）；4.中桥公司、**承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：泰尔公司与中桥公司签订工程合同，中桥公司委托泰尔公司建设工程，故泰尔公司与中桥公司之间承揽合同关系成立有效，双方均应依约履行。工程完工后，泰尔公司向中桥公司发出请款报告，请求支付尾款。经双方确认尚欠尾款187201.65元及质保金160266.62元。泰尔公司在请款报告中确认已经于2011年12月10日交付工程给业主使用，于2012年1月16日向中桥公司提交竣工结算资料。对此，中桥公司并无异议，故泰尔公司主张中桥公司支付尾款187201.65元合法有据，原审法院予以支持。关于违约金问题。根据合同约定，中桥公司应于15天内审定并支付扣除保证金之外的所有结算款，故中桥公司理应于2012年1月31日前支付尾款187201.65元，现中桥公司逾期支付，应从2012年2月1日起支付逾期违约金。双方约定的逾期违约金标准为每日百分之一，原审法院认为，该标准以及泰尔公司主张的千分之三标准均过高，原审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。泰尔公司计算了违约金，但未提供证据证明工程进度及每笔款项应付时间，故泰尔公司计算的违约金缺乏依据，原审法院不予支持。综合前述，原审法院依法判定违约金以187201.65元为本金，自2012年2月1日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。泰尔公司主张超出部分原审法院不予支持并予以驳回。中桥公司尚欠泰尔公司质保金160266.62元，该款按约定应于两年质保期过后15天内支付。泰尔公司于2012年1月16日向中桥公司提交竣工结算资料，中桥公司应于2014年1月31日前支付泰尔公司质保金，逾期则应从2014年2月1日起支付利息。泰尔公司对于质保金的主张合理有据，原审法院予以支持。泰尔公司要求**承担责任，**认为与泰尔公司不存在合同关系不应承责，原审法院认为**抗辩有理，原审法院予以采纳，泰尔公司主张**承担责任缺乏依据，原审法院不予支持并予以驳回。中桥公司抗辩缺乏充分有效的证据予以证实，原审法院不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，于2015年7月13日作出如下判决：一、中桥公司于判决发生法律效力之日起十日内向泰尔公司支付工程款187201.65元；二、中桥公司于判决发生法律效力之日起十日内向泰尔公司支付违约金（以187201.65元为本金，自2012年2月1日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、中桥公司于判决发生法律效力之日起十日内向泰尔公司支付质保金160266.62元及利息（自2014年2月1日计算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回泰尔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费15350元、财产保全费5000元，共计20350元，由泰尔公司负担2035元，由中桥公司负担18315元。

上诉人泰尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，在原审判决书第五页中，认定涉案工程已于2011年12月10日交付给业主方使用，并于2012年1月16日向中桥公司提交竣工结算资料。根据泰尔公司与中桥公司所签订的《工程合同》第四条第四款约定，双方对竣工结算确认后15天内甲方付至结算总额的95％，余下5％做为质保金，二年质保期过后15天内支付，而根据泰尔公司在原审中所提交证据中显示合同结算金额为人民币3205332.53元，扣除中桥公司此前已支付的1442900元，以及当时尚未达到支付条件的质保金160266.62元后，中桥公司最迟应于2012年1月31日前支付的工程款为人民币1602165.91元(即累计达到结算总额的95％)，而原审法院认定中桥公司应于2012年1月31日前支付尾款187201.65元，并以187201.65元作为本金计算违约金不当。本案应以人民币1602165.91元作为本金，自2012年2月1日开始，根据中桥公司此后的每笔还款数额计算相应违约金。其次，根据合同约定，中桥公司最迟应于2012年1月31日前付清工程款人民币1602165.91元，而泰尔公司自2012年2月1日才开始计算违约金，再根据泰尔公司与中桥公司所签订《工程合同》第五条第一款约定：“若甲方未能按约支付合同价款，每延期一天，按应支而未支付合同价款的百分之一作为逾期违约金”。泰尔公司在原审中也已经提交了中桥公司每笔工程款的支付时间，据此已经完全可以清晰地计算出每笔违约金的具体数额。最后，《工程合同》所约定逾期付款的违约金为每日百分之一，综合考虑中桥公司违约情节，泰尔公司在本案中亦将违约金计算标准自行降低至每日千分之三，这一计算标准并不高。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定，结合本案中中桥公司的违约程度以及泰尔公司因此遭受的损失，泰尔公司恳请对违约金计算标准重新予以调整。泰尔公司二审请求判令：1.维持原审第一、三项判决；2.将原审第二项判决改判为中桥公司自2012年2月1日开始，以当时所拖欠的款项为本金，按照每日千分之三的标准分段计算违约金至全部款项付清之日止；不服金额暂计821233.63元；3.中桥公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人中桥公司答辩称，我方虽然没有提起上诉。但是我方对于原审法院审理的结果有异议。**并不是中桥公司的员工。**是广州市岸然建筑工程有限公司（以下简称岸然公司）的法定代表人，岸然公司与中桥公司是挂靠合同关系，中桥公司在本案中的作用仅是代为签订合同、接受工程款、代开发票，其余事项均由岸然公司自己管理。中桥公司只是收取了极少的挂靠费，不应承担支付工程款的责任。中桥公司并不知道涉案工程的存在。**有私刻公章的行为，中桥公司将另行追究其责任，目前中桥公司与岸然公司的挂靠关系已经终止。

原审被告**答辩称，同意原审判决。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审中，中桥公司提交中桥公司与岸然公司2010年9月18日签订的《合作协议书》及《补充协议》，拟证明中桥公司与岸然公司存在挂靠关系，岸然公司是本案实际施工人，开办人就是**。原审中，**以及中桥公司同为一个律师代理，该律师是**委托的，等同于中桥公司并无实际参与本案一审，只是应原审被告的要求在委托书上盖了章。泰尔公司对该些证据“三性”不予确认，并称在交易过中并无看到过这两份合同，在一审过程中，中桥公司及**均称**是中桥公司的员工，并提交社保购买记录予以证明，因此原审法院才认定**在本案中无须承担任何责任。

**对该些证据的“三性”不予确认，并认为，合作协议书第2条约定的合作时间是从201212年1月10日-2013年1月1日，即使存在挂靠关系，2013年1月1日已经到期。此外，**在一审提交了社保缴费证明、资质证据（资质登记时间为11年12月12日）足以证明**是中桥公司的员工。

另查，原审庭审中，泰尔公司陈述了中桥公司支付款项的情况，经计算，截止2012年1月31日，中桥公司尚欠1602165.91元；2012年5月7日,支付10万，余1502165.91元；2012年6月20日,支付165575元，余1336590.91元；2012年8月28日,支付25万元,余1086590.91元；2012年12月31日,支付10万元,余986590.91元；2013年1月14日,支付10万元,余886590.91元；2013年4月24日,支付20万元,余686590.91元；2013年5月8日,支付10万元,余586590.91元；2014年1月10日,支付30万元,余286590.91元；2014年1月16日,支付18995元、394.25元,余267201.66元；2014年1月17日,支付8万元,余187201.65元。中桥公司及**对以上付款情况予以确认。二审中，泰尔公司自认，原审中陈述的2012年6月20日,支付165575元的时间应为2012年5月22日。

本院认为：本案二审审理的焦点问题是：1.本案的承责主体应如何认定？2.原审法院对于涉案工程款违约金处理是否恰当？

关于承责主体的问题。从涉案合同的签订情况来看，签约主体为中桥公司以及泰尔公司。《请款报告》上也是加盖的是中桥公司项目部的印章。因此，从合同的表面形式来看，中桥公司是涉案合同的一方当事人，应当就涉案合同所产生的债务承责。至于**是否要承责的问题。虽然从款项的支付情况来看，都是**和岸然公司付款，且二审期间中桥公司提交的合同也显示，在2013年之前，中桥公司与岸然公司之间签订了合作协议。但即使在中桥公司与岸然公司之间存在挂靠关系，该种关系存在于两公司之间。当岸然公司以中桥公司的名义对外交易时，并没有向交易对方披露其与中桥公司之间存在挂靠公司，该种挂靠关系对交易对方并无约束作用。本案中，作为交易的对方，泰尔公司对于岸然公司与中桥公司之间存在挂靠关系并不知情。此外，原审中，**提交的证据亦显示中桥公司为其购买社保，亦能加强泰尔公司对于**是中桥公司员工的认知。因此，中桥公司在本案认为其只是被挂靠一方而要求免责以及要求**承责的主张不能成立。

关于违约金的处理问题。有关本金的问题，泰尔公司提交的请款报告已经载明了拖欠的本金为187201.65元，质保金为160266.62元。该份请款报告加盖了泰尔公司、中桥公司项目部的印章并由**签名。原审法院采信该份请款报告后，**以及中桥公司并无提起上诉，二审中，亦无证据推翻该份请款报告的效力，因此对于原审法院认定的欠款金额本院予以确认。

泰尔公司在本案中主张违约金的依据是合同中有关竣工结算确认后15天支付扣除保证金之外的所有结算款。根据查明的事实，泰尔公司在2012年1月16日提交竣工结算资料，则中桥公司应当在2012年1月31日支付除质保金160266.62元以外的其他款项，共计3205332.53-160266.62=3045065.91元。经查，在2012年1月31日前，中桥公司尚欠款项金额为1602165.91元。此后，至2012年5月7日至2014年1月17日之间，中桥公司陆续支付了款项。因此，自2012年2月1日起，中桥公司应当就尚未付款的金额分段向泰尔公司计付违约金。

关于违约金的计算标准问题，双方在合同中约定的是每日百分之一，诉讼中，泰尔公司自行调整为每日千分之三。鉴于中桥公司未依约支付工程款，占用了泰尔公司的资金，有关违约金的标准本院调整为按中国人民同期贷款利率的四倍计算。经整理，违约金的计算方法如下：自2012年2月1日起至2012年5月6日止以1602165.91元为本金；自2012年5月7日起至2012年5月21日止，以1502165.91元为本金；自2012年5月22日起至2012年8月27日止，以1336590.91元为本金；自2012年8月28日起至2012年12月30日止,以1086590.91元为本金；自2012年12月31日起至2013年1月13日止,以986590.91元为本金；自2013年1月14日起至2013年4月23日止,以886590.91元为本金；自2013年4月24日起至2013年5月7日止,以686590.91元为本金；自2013年5月8日起至2014年1月9日止，以586590.91元为本金；自2014年1月10日起至2014年1月15日止,以286590.91元为本金；2014年1月16日以267201.66元为本金；自2014年1月17日起至本判决确定的还款之日止,以187201.65元为本金；违约金均按中国人民同期贷款利率的四倍计算。

综上，原审判决查明事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。泰尔公司上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗云法民二初字第3318号民事判决第一、三项；

二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗云法民二初字第3318号民事判决第四项；

三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗云法民二初字第3318号民事判决第二项为：被上诉人广州市中桥装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市泰尔同步网络科技有限公司支付违约金（自2012年2月1日起至2012年5月6日止以1602165.91元为本金；自2012年5月7日起至2012年5月21日止，以1502165.91元为本金；自2012年5月22日起至2012年8月27日止，以1336590.91元为本金；自2012年8月28日起至2012年12月30日止,以1086590.91元为本金；自2012年12月31日起至2013年1月13日止,以986590.91元为本金；自2013年1月14日起至2013年4月23日止,以886590.91元为本金；自2013年4月24日起至2013年5月7日止,以686590.91元为本金；自2013年5月8日起至2014年1月9日止，以586590.91元为本金；自2014年1月10日起至2014年1月15日止,以286590.91元为本金；2014年1月16日以267201.66元为本金；自2014年1月17日起至本判决确定的还款之日止,以187201.65元为本金；违约金均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；

四、驳回上诉人广州市泰尔同步网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15350元、财产保全费5000元，共计20350元，由上诉人广州市泰尔同步网络科技有限公司负担6178元，被上诉人广州市中桥装饰有限公司负担9172元。二审案件受理费12012元，由上诉人广州市泰尔同步网络科技有限公司负担9363元，被上诉人广州市中桥装饰有限公司负担2643元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘冬梅

审　判　员　　张朝晖

代理审判员　　汤　瑞

二〇一五年十二月二十二日

书　记　员　　罗永娟

蔡静雯