红塔烟草（集团）有限责任公司、昆明同心共筑工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云29民终1860号 上诉人（原审原告、反诉被告）：红塔烟草（集团）有限责任公司，住所地云南省玉溪市红塔区红塔大道118号，统一社会信用代码9153040021766326X9。 法定代表人：王**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明同心共筑工程技术有限公司，住所地云南省昆明市嵩明县嵩阳镇汇回辉村500号附1号，统一社会信用代码91530127668273674K。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人红塔烟草（集团）有限责任公司（以下简称红塔烟草公司）与上诉人昆明同心共筑工程技术有限公司（以下简称同心共筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省大理市人民法院(2020)云2901民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红塔烟草公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、改判被上诉人向上诉人支付剩余合同价款3336759；三、改判被上诉人向上诉人支付自2012年6月26日起至全部款项付清之日止的欠款工程价款利息，详见原审利息计算表；四、改判被上诉人向上诉人支付垫付的补偿金450000元；五、本案的一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定不能再以合同约定价款进行结算，系事实认定错误。2012年1月，红塔烟草公司大理卷烟厂就地技术改造项目现场指挥部发布本案所涉项目招标文件。该《招标文件》中3.6.5规定“风险包干的范围及报价（1)风险包干的范围：请各投标人在投标报价时自行考虑施工过程中材料、设备、人工费的市场价格变化。”招标文件规定的预算控制价投标人向招标人支付金额不低于200万元，且该招标文件第65页投标报价说明己明确“1.投标总价二第一部分拆除部分报价-第二部分厂区围墙部分报价；2.按投标报价分项一览表报含税包干价，含税包干价中包括施工费、技术培训费、保险费、检测费、管理费、税金、设备费、材料费（工地交货价）以及投标人认为有必要发生的其他费用”。招投标程序完成后，双方签署《建设工程施工合同》，该合同中明确约定了合同价款为7001158.00元（中标通知书中也明确载明该总价金额）。从合同履约过程中形成的多份函件及会议纪要中可知，双方的争议也仅限于钢筋价格的波动，导致钢筋的回收价值波动，并无任何对合同价款确定方式和拆除回收数量的争议。合同签署后，被上诉人也实际依据双方约定支付了50%的进度款项。关于被上诉人所举证的项目所涉钢筋代换问题，其主要证据为监理方出具的《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》、照片、《情况说明》。显而易见的是所谓的钢筋代换明显会对项目的结算产生重大影响，系施工方及监理方均应及时向甲方报告的重要事项。依据双方就本项目签署的《建设工程施工合同》约定“工程变更约定：须经发包人、监理、承包人三方认可”“总监理工程师签发任何付款凭证及变更通知均需征得发包人同意”，上述核验记录表和情况说明不符合合同关于变更的约定，监理方也不具备出具上述文件的权限，不应作为变更依据。需要特别提请法庭注意的是，本案拆除对象为30年前修建之建筑，当年的竣工资料己移交归档。经上诉人深入寻找，找到大量该项目的竣工资料，该证据对项目的钢材含量情况有明确的记载，能够清晰的证明监理方所出具的文件内容失实，不应作为定案依据。合同中约定的“固定单价”不能简单的理解为通常意义上的固定单价模式。根据招标文件要求，各投标人在投标报价时自行考虑施工过程中材料、设备、人工费的市场价格变化，并承担由此产生的风险，业主不支付因材料、设备、人工费的市场价格涨幅而产生的费用，结算时不予调整。投标文件“投标文件分项一览表”中已分别对11项拆除部分的含税包干报价，其投标报价风险由投标人自行承担。除此以外，双方并无任何对于单价的明确约定。根据一审中双方提交的证据，双方实际无任何依据合同条款形成的施工工程量签证，显然这里的合同单价，并非施工成本中的单价，而是根据招投标文件中每一栋房屋拆除后被申请人应向申请人支付的分项计价，其中只有临时围墙的部分涉及据实结算的单价。我方认为，认定合同价款的结算方式，不能简单以合同某单一条款约定认定。本案招投标文件、中标通知书、合同协议书中均载明合同总价，且解释顺序均优先于合同专用条款，且该专用条款约定的固定单价，并非通常意义上的固定单价，显然本合同更符合相关规范中对总价合同的定义。综上所述，我方坚持认为双方在合同履约及本案诉争中的争议焦点始终系钢筋回收价格的下跌，是否导致合同履约情况的重大变化。因钢筋直径变小，导致工程拆除的废旧材料的回收价值大幅度降低显然与事实不相符合，一审判决据此调整合同约定的结算方式，属事实认定错误。二、一审法院采信的证据存在严重错误。1.被上诉人提交的证据《投标预算书》不应采信在该案所涉工程的招投标程序、合同签署及后期履行过程中，原告并未在任何文件中要求被告提交该份《投标预算书》，且招标文件中明文规定，该项目的成本由投标人自行测算。同时，该份资料还与其他证据材料之间存在明显的逻辑无法自洽。以该份证据中《可回收物资可售价值残值统计表》中记载的“七五车间厂房”为例，该表记载该厂房预算可回收物资为2600514.987kg；而根据被告第六组证据3竣工结算资料《回收物资可售价值，残值统计表》记载的实际回收物资1713370.05kg；依其自行提交的证据记载，两者相差约900000kg的回收量。根据被告提交的《七五车间拆除单价人工费分析表》可知，其认为人工费的工作内容包括：主体围护结构附属设施拆除、主体围护结构附属设施可回收物资清理、主体结构拆除、主体结构可回收物资清理、主体结构拆除建筑垃圾清理外运、基础拆除、基础可回收物资清理、基础拆除建筑垃圾清理外运、拆除后的场地平整等。因此，在回收量相差约900000kg的情况下，被告提交的所谓《投标预算书》中《回收物资销售价值7残值冲抵工程费分析表》记载的“七五车间厂房”工程拆除费用支出，竟然与所谓竣工结算资料中该表记载的“七五车间厂房”工程拆除费用支出完全一致，不仅是“七五车间厂房”一项，而是多个分项均存在工程量的重大变化，但预算和结算文件拆除费用支出完全一致的情形。一审法院明知该份证据系被上诉人单方制作，但在一审判决中简单以能够与其他证据相印证，也未说明与哪一份证据相印证即予以采信，系证据认定错误，该证据不应采信。2.《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》、照片、《情况说明》不应予以采信。被上诉人、监理方从未向上诉人提交上述证据资料，且监理方不具备单方面出具上述记录表、情况说明的权限。理由如下：首先，上述记录表中仅有被上诉人与监理方的签章，并无上诉人的任何签字**。依据双方就本项目签署的《建设工程施工合同》相关约定：工程变更约定：“须经发包人、监理、承包人三方认可”“总监理工程师签发任何付款凭证及变更通知均需征得发包人同意”的约定，显然上述核验记录表和情况说明不符合合同关于变更的约定，不应作为变更依据。其次，依据《建设工程监理规范》0850319-2000第5.5.5规定“项目监理机构应按施工合同约定的工程量计算规则和支付条款进行工程量计量和工程款支付”，而对于工程变更的管理，该规范第6.2.2规定“1.项目监理机构在工程变更的质量、费用和工期方面取得建设单位授权后，总监理工程师应按施工合同规定与承包单位进行协商，经协商达成一致后，总监理工程师应将协商结果向建设单位通报，并由建设单位与承包单位在变更文件上签字；2.在项目监理机构未能就工程变更的质量、费用和工期方面取得建设单位授权时，总监理工程师应协助建设单位和承包单位进行协商，并达成一致”。上述规范虽然规定监理机构具有沟通协商工程变更的职责，但在不符合合同约定也未取得建设单位的授权的情况下，监理单位根本不具备任何单方面签署或确认工程变更的权限。需要提请法庭特别注意的是，在本案一审庭审过程中，上诉人提出：被告与监理单方面出具的《核验记录表》《情况说明》及相关照片、验收资料等不符合合同约定变更的程序和监理规范。被上诉人则坚持认为该《核验记录表》《情况说明》仅属对现场情况的记录，不属于变更。显然，上述《核验记录表》《情况说明》可能引起合同条件的改变或工程量的增减变化，进而可能直接影响到工程价格，属明显的工程变更。而依据《建设工程施工合同》第八条、《监理合同》约定及监理规范的规定，监理机构具有沟通协商工程变更的职责，但在不符合合同约定也未取得建设单位的授权的情况下，监理单位根本不具备任何单方面签署或确认工程变更的权限。其签署的变更文件，应认定为无效，更不应作为鉴定依据。案涉现场照片并无拍摄的时间、地点相关记载，即便为现场所拍，也仅能证明被拍摄钢筋的粗细程度，并不能代表存在大面积、整体性的钢筋代换问题。再次，上诉人己发现大量的证据证明监理方出具的核验记录表及情况说明，与该拆除项目实际的钢筋含量存在重大差异，核验记录表及情况说明内容不真实。因此，钢筋代换明显会对项目的结算产生重大影响，系施工方及监理方均应向甲方报告的重要事项，但甲方并未收到任何报告，也没有任何签章确认，严重违反合同约定和监理规范，从上诉人新寻找的证据己能够证明上述证据内容失实，该项证据不应得到采信。3.施工日志不应采信。该份证据系被上诉人单方面制作，无监理方、原告方任何签字**或其他资料佐证，无法证明拆除过程中钢筋代换的问题，证据真实性严重存疑，不应予以采信。一审法院简单的以该份证据能够与其他证据相互印证将该单方制作的证据且无法形成有效证据链的证据作为本案的定案依据之一，所谓的相互印证，也仅限于与其他被上诉人单方出具的证据相印证，该认定完全忽视了证据的基本规则，提请二审法院查明真相，依法不予认定。综上所述，一审法院所采信的《投标预算书》《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》、照片、《情况说明》、施工日志等证据中，并无任何上诉人的确认，均系被上诉人自行制作或由监理方制作的材料，其相互之间的所谓印证不能作为采信理由，上述证据均不应采信。三、一审所依据的鉴定报告存在严重的违反法律法规规定和鉴定规范的情形，依法不应作为定案依据。1.鉴定报告的计量方法严重错误，与事实不相符合。鉴定书中记载的取证资料包括：2019年9月18日的会议纪要；核验记录表；监理单位出具的情况说明。依据上述资料认为本项目中存在钢筋代换的情况。但该认定显然不符合事实，也不符合双方的约定和法律法规的规定。在2019年9月18日的会议纪要中仅为承包人（施工方）单方***在所谓的“代换量差”并未得到我方参会人员的任何认可，不应当作为认定存在代换的依据。监理单位出具的核验记录表和情况说明中并无任何发包人的签字**。依据双方就本项目签署的《建设工程施工合同》第八条“工程变更约定：须经发包人、监理、承包人三方认可”的约定，显然上述核验记录表和情况说明不符合合同关于变更的约定，不应作为鉴定依据。鉴定书中依据《建设工程监理规范》，签署计量凭证、审查处理工程洽商变更，在监理职责范围内，故而认定监理单位签发的核验记录表和情况说明能够证明因“代换”产生量差进而导致工程变更，显然不符合规范的规定，更违背了双方合同对工程量变更的相关约定。在拆除施工过程中，被上诉人还对建筑物的钢制门窗进行了拆除，鉴定报告未对钢制门窗拆除的部分进行鉴定，属于鉴定报告对工程量的计量的遗漏，应当予以补充。2.鉴定报告的采用“投标单价”确定工程单价系严重的价格确定错误。本项目招投标文件中均无任何关于“投标单价”的记载内容，而鉴定报告所使用的投标单价，实际系被上诉人自行编制，并未在招投标程序中提交的价格，不应当作为鉴定报告的价格确定方式。鉴定报告中技术规范依据中明确适用国家及云南省建设行政主管部门颁发的其他相关文件，而云南省相关文件中对拆除工程的单价定额有明确规定。即便必须对施工成本进行鉴定，应采用相关规定中的单价确定方式进行鉴定。本项目系经招投标程序后签署的合同，被上诉人在招投标过程中为最终获取中标，对其施工成本和费用进行测算并提供了优惠，获得了较高的价格分并最终中标。即便是鉴定不应完全抛弃招投标文件的内容，忽略被上诉人在投标时的优惠承诺，而直接以其自行测算的所谓施工成本价格作为鉴定计价的依据。3.项目当年的竣工资料能够充分证明，鉴定报告的估算部分严重失实，甚至违背常理以其中较大的七五车间为例，鉴定报告中记载其含钢量约为1478吨，但经上诉人多方寻找30年前的竣工资料发现，该车间实际含钢量为3100余吨，与鉴定报告中所认定的数据差距巨大，不仅是七五车间，鉴定报告中大量拆除建筑物的钢含量与实际竣工时的钢含量差异巨大。该项目作为大理市重点项目，其建设背景在计划经济年代，根本不可能出现含钢量不足的情况。需要特别说明的是，经上诉人多方咨询，即便是鉴定报告采用估算的方法，其估算的钢含量也严重偏离正常的估算范围，一间使用30年未经任***的厂房，如果钢含量仅有原有含量的一半不到，恐怕早已出现重大安全事故了。在鉴定报告系本案的核心证据，且鉴定报告存在重大瑕疵的情况下，一审法院并未充分就该鉴定报告进行举证、质证，也未要求鉴定人就相关问题进行说明，而简单以该鉴定报告系法院委托，内容合法全部认定，使得案件结果完全抛弃了招投标程序确定的事情，合同签署履行过程中的客观情况，导致案件事实认定的失实。四、一审判决认定被上诉人向监理机构提出报验，上诉人一方未进行验收系事实认定错误。案涉合同第33.1条明确约定“工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料一式三份，竣工结算由红塔集团委托的中介机构进行审计”可知，双方在协议中对验收程序有严格规定，上诉人从未授权和允许监理方单方代表上诉人进行验收。2013年3月18日的会议纪要、2017年9月7日至2019年4月25日上诉人多次的函件内容，均已充分证明被上诉人未能向上诉人一方报验，甚至被上诉人在回函中也明确尽快办理，显然系在回函时尚未办理，又何来2012年10月己报验，而上诉人未进行验收一说。显然一审判决认定被上诉人向监理机构提出报验，上诉人一方未进行验收，进而认为上诉人一方存在违约行为系认定错误。五、一审判决认定上诉人提出的补偿金、鉴定费结算诉求，系另一法律关系，系事实认定和法律关系认定的错误，应当在本案中处理，由被上诉人一方承担。依据案涉合同专用条款第9承包人工作约定“由于施工中引起对周围建筑物、构筑物造成损坏的由承包人负责及承担费用”，本案中所涉补偿金、鉴定费等诉求，实际系双方在工程结算过程中就承包人应自行承担的费用进行结算的内容，与本案建设工程施工合同纠纷中工程结算的内容完全匹配。根据双方过程中形成的会议纪要，也是由被上诉人一方所缴纳的履约保证金进行垫付，本案既是建设工程施工合同纠纷且系结算问题引起的纠纷，同时也对履约保证金的缴纳与退还进行了处理，单独要求就该部分补偿金、鉴定费另案处理，显然系事实和法律关系认定的错误，也会严重增加诉累，为避免诉累，请求二审法院依法对该诉求予以公正判决，依合同约定判决由被上诉人承担。 同心共筑公司答辩称，红塔公司的上诉请求和理由背离双方约定和案件事实，不能成立，依法应予驳回。理由：一、关于本案如何结算工程价款问题。红塔烟草(集团)有限责任公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。理由：一、关于本案如何结算工程价款的问题。1.本案是拆除工程，且拆除可回收物由施工方回收并将相应价值折抵拆除工程款，本案工程款计算的基础关系为拆除工程款-可回收物价款，本案中标合同价款就是根据这样的方式形成的。影响本案工程价款结算的因素包括两个方面：一是拆除工程款，二是实际可回收物的价款。本案拆除工程因为待拆建筑物实际固定，拆除工程款实际结算和投票报价未发生多大变更。核心问题是：可回收物价值的投标报价是根据红塔集团提供的竣工图纸、按照2012年2月昆***废旧钢材价格3.38元/kg计算得出，而实际拆除过程中，竣工图纸中载明的钢筋均被小直径钢筋代换，实际可回收数量大大下降，拆除工程可出售回收物时，废旧钢材市场的价格从3.38元/kg跌到了1.69元/kg，实际可回收价值也大大下降。本案影响结算价款的可回收价款发生巨大改变，最终导致本案的结算工程价款需要进行巨大调整。2.根据双方约定，本案工程价款完全应当按照实际施工情况进行调整。本案建设工程施工合同根本不是总价包干合同，7001158元也不是固定总价，而是可调整的可变合同价。双方在《建设工程施工合同》中明确约定是固定单价合同，且固定的单价仅为拆除施工的单价。工程量按实际施工工程量审计结算，废旧物资按实际可回收数量结算。3.工程施工过程中，监理单位出具《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》和《监理情况说明》，明确证实大理卷烟厂原有建筑绝大部分钢筋都是用小直径钢筋代换了建筑设计图纸上的大直径钢筋，在拆除中废旧钢材回收价格出现大幅度下跌。2013年3月，双方签署会议纪要明确对合同价款进行调整。从本案合同外事实上，本案合同价款也当然应当按照实际情况予以调整。二、关于一审判决的证据采信问题。1.双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条明确约定了组成合同的文件为：(1)本合同协议书；(2)招标文件、中标通知书；(3)投标文件及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术。众所周知的是，上述条文既是双方明确约定，更是行业模式，约定中的组成合同的文件按效力从高到低的顺序排列。投标预算书作为投标文件的基础必要内容，当然是双方签订合同的组成内容。2.本案证据《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》、照片、《情况说明》和《施工日志》相互印证，形成完整的证据锁链，共同证实了本案中客观存在的钢筋代换问题。上述证据形成于施工过程中，现有技术完全可检验其真实性。而因为存在全面系统性的钢筋代换问题，作为上述建筑物建设单位的红塔集团因为不能明言的顾忌，一直在回避上述问题，这也是本案从2012年至今没有完成结算的根本原因。3.本案红塔集团的招标文件是以其提供的竣工图纸为基础发布，投标时的可回收物价值也是以此为依据计算得出。本案施工事实证明，竣工图纸载明的钢筋配置和实际情况存在全面系统的偏差，这样的偏差可以反证红塔集团其它竣工资料同样存在与建设实际不符的情形。三、关于鉴定报告的采信问题。1.2019年9月18日的会议纪要为红塔集团自己一方的举证【第八组第7份】，该会议纪要形成于大理卷烟厂五楼会议室，会议由大理卷烟厂厂办**主持，由大理卷烟厂设备技术科**记录，如果对相应事实不予认可，是不会在会议纪要中的。2.监理单位的职责是客观真实记录工程实际情况，监理单位是受红塔集团一方委托对本案工程履行监理职责，其出具的核验记录表、情况说明客观记录了本案工程施工中的情况，该情况并非是三方认可工程变更，而是对工程实际施工事实的记录和反映，核验记录表和情况说明的出具并未违反《建设工程监理规范》。3.《建设工程施工合同》约定的“工程变更须经发包人、监理、承包人三方认可”，这一约定结合上下文来看，其针对的是拆除工程，而并非本案的可回收物数量。本案核验记录表和情况说明是对施工事实的记录和证明，并不是对拆除工程的变更确认。4.本案鉴定报告是依据核验记录表和情况说明中明确载明的钢筋代换数据，对本案可回收物数量重新进行鉴定结算，在案证据已经清楚记录拆除钢筋的实际直径的情况下，根据直径重新计算废旧钢材数量就只是一个计算问题，根本无需再套用定额。5.至于“七五”车间的实际钢材配置问题，上诉人自己委托的监理单位已经对现场真实拆除出来钢筋直径现场测量、核验，出具核验记录和情况说明。鉴定机构根据现场实际数据作出鉴定结论，这样的结论，不是靠单方的混乱推测、或者以被竣工图纸配置钢筋的虚假性证明的虚假竣工资料虚假数据可以推翻的。四、关于报验问题。1.答辩人的拆除工程已经被上诉人所接受并用于技改，至今已经八年多了，拆除工程被上诉人验收或视同验收已是不可争议的事实，上诉人对此的质疑毫无意义。2.在案证据中的报验记录表已经清楚表明答辩人已经完成施工并报请验收的事实，上诉人至今没有给答辩人验收相关依据且已经将工程结果实际使用的事实，都已经清楚表明谁在违约。五、关于补偿金和相邻损害鉴定费承担问题。在本案工程拆除过程中，相邻的业主提出技改项目的拆除、基础开挖、打桩、新建等会对他们的房产产生损害，提出了损害赔偿要求。为反应事实，经双方协商后，由答辩人垫付鉴定费56700元，委托大理州建筑工程司法鉴定中心就拆除工程是否会对相邻业主房产造成明确答辩人的拆除施工对相邻业主的房产没有造成影响，上诉人对鉴定意见明确表示认可，对相邻业主的损害补偿应当由上诉人承担，与答辩人无关，上诉人还应当将答辩人垫付的56700元鉴定费返还给答辩人。 同心共筑公司上诉请求：一、维持大理市人民法院云29**民初2941号民事判决书第一、二项判决，撤销第三项判决；二、改判被上诉人在第1项的基础上再向上诉人支付工程款2400530，114【3.38元/kg(1-10%)-1.69元/kg】4246616.71元【废旧钢材下跌造成的价差】；三、改判由被上诉人承担鉴定费139000元和相邻损害鉴定费56700元；四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案应当在依据客观事实处理钢筋代换问题的基础上，对废旧钢材价格大幅下跌导致可回收价值下降从而影响合同结算价款问题进一步作出处理。1.本案可回收废旧钢材价格大幅度下跌是各方公认且客观存在的事实。本案中标价格中的可回收物价值是按照2012年2月昆明市废旧钢材价格3.38元/kg、结合被上诉人提供的图纸计算出来的可回收废旧钢材数量得出。本案诉争双方一致认可的施工时间为2012年5月19日至2012年9月25日。而2012年8月昆明市废旧钢材的回收价格跌至1.69元/kg，远远低于中标价格3.38元/kg,被上诉人委托的监理单位出具的监理文件、诉争双方的会议纪要都共同证实和确认了这一事实。2.因废旧钢材回收价格下跌需要调整合同价款是诉争双方共同确认的一致意见。2013年3月18日诉争双方形成会议纪要就达成一致的问题进行了确认，该《会议纪要》第2条明确约定：“通过项目验收后，尽快报送项目结算资料，依据相关规定参考市场材料价格变化等因素进行审计结算，并调整合同价款。”可见，本案废旧钢材回收价格大幅下跌是双方共同确认的事实，根据回收价格下跌调整合同价款是双方的一致意见。二、一审判决对鉴定费用的承担判处意见错误。1.由上诉人垫付的相邻损害鉴定费用56700元应当由被上诉人承担。在工程拆除过程中，相邻的业主提出了损害赔偿要求，提出技改项目的拆除、基础开挖、打粧、建设等会对他们的房产产生损害。为反应事实，经双方协商后，由上诉人垫付鉴定费56700元，委托大理州建筑工程司法鉴定中心就拆除过程中是否会对相邻业主房产或影响进行鉴定。该鉴定中心作出大司鉴字(2012)133号鉴定意见，明确上诉人的拆除施工对相邻业主的房产没有造成影响。被上诉人对鉴定意见明确表示认可，该笔鉴定费用应当由被上诉人承担并赔还给上诉人，一审判决对此的处理错误。2.由上诉人垫付的工程款结算鉴定费用139000元应当由被上诉人承担。本案一直没有完成审计结算，而根据双方《建设工程施工合同》约定，工程结算审计工作由被上诉人完成，是被上诉人的责任。 红塔烟草公司答辩称，1.价差问题一审判决中3.38元完全正确，并无在回收单价约定，招投标回收价格不应当调整，招投标情况没有3.38元/kg约定，而是投标人的报价进行的，应该是由向我方支付的单价来进行继续算的，虽然存在部分钢筋代换，但是含量高于原来的含量，钢筋拆除量降低是鉴定单位自行估算的，同时双方签订的23条中约定合同价格包含风险计算为无，鉴定价格一审判决按照投标单价正确。2.没有证据阐明双方没有约定对方在会议纪要回收价格调整价格，曲解了会议的内容，最后应该以审计单位的审计结果为准。不能等同双方协商一致答复下跌确认。我们合同约定按照审计进行计算，一部分是围墙砌筑部分是按照实际计算，没有任何证据的签收。按照审计金额结算，是完全正常的，不代表我方以回收大量的定合同价款，我方为国有企业，招投标和认同不可能调整价款，本案一审中认定事实错误。3.鉴定费应该全额由对方承担。 红塔烟草公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付剩余合同价款3336759元；2.被告向原告支付自2012年6月26日起至全部款项付清之日止，按人行5年以上期同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的欠付工程价款利息（详见利息计算表）；3.被告向原告支付原告先行垫付的补偿金450000元；4.被告承担原告因维护自身的合法权益而支出的合理诉讼费用。 同心共筑公司向一审法院提出的反诉请求：1.驳回反诉被告对反诉原告的诉讼请求；2.反诉被告向反诉原告支付结算工程款3176007.3元；3.反诉被告返还反诉原告履约保证金100万元、安全保证金14万元、己支付的构筑物残值补偿金3500579元和垫付的鉴定费56700元；4.鉴定费139000元由反诉被告承担；5.本案本诉和反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2016年8月15日，云南精诚更善拆除工程有限责任公司更名为昆明同心共筑工程技术有限公司。2008年9月3日，原告成立红塔集团大理卷烟厂就地技术改造项目现场指挥部（以下简称指挥部）。2012年1月，指挥部就“红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除”项目进行公开招标，被告中标。2012年4月26日，指挥部（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中协议书部分约定：由承包人承包红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除工程；合同工期：以监理公司签发的开工报告为准共75日历天；工程质量标准：一次验收合格；工程价款：承包人支付发包人7001158元。其中通用条款部分约定：23.2条“本合同采用固定单价合同方式确定，合同价款包括的风险范围：按本工程招标文件、图纸答疑和补遗、投标书及承包人承诺的范围及内容”；26条“工程款（进度款）支付：（1）合同签订后，承包人向发包人支付合同总价50%的价款后方能进场施工，（2）承包人按双方约定合同条款中相关规定完成工程总量的50%时，须向发包人支付剩余的合同价款…”。2012年4月25日，被告向原告支付履约保证金1000000元、安全保证金140000元。2012年5月18日，被告向原告支付拆除工程建构筑物残值补偿金3500579元。2012年5月19日，被告进场施工，2012年9月25日退场，双方认可施工共151天，但本院计算为129天。被告在施工过程中，发现墙体内的钢筋与建筑物设计图纸不符，钢筋直径尺寸变小，工程监理单位云南省玉溪市工程建设监理有限责任公司对上述情况进行了确认。上述钢筋直径变小，导致工程拆除的废旧材料的价值大幅度降低。该案中存在以废旧物资价值抵扣拆除工程费用的问题，被告据此未按约定支付另一半拆除工程建构筑物残值补偿金。2012年10月8日，被告对所施工项目向监理机构云南省玉溪市工程建设监理有限责任公司提出报验申请，对该报验申请原告方未配合办理。2013年3月18日，原被告双方召开会议，达成一致意见，即双方应按合同要求首先办理项目验收，参照市场材料价格变化等因素尽快进行审计结算，并调整合同价款。2017年9月7日至2019年4月25日，原告多次以工作函的方式，要求被告办理验收及结算等相关手续，被告回复尽快办理，但未实际办理，该项目至今未结算。诉讼期间，经被告申请，本院于2020年10月26日，依法委托云南量建工程项目管理有限公司就红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除项目进行竣工结算鉴定，2021年5月18日，该鉴定机构作出云量鉴[2021]第102001号鉴定意见书，鉴定意见为：“‘红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除’项目鉴定竣工结算造价为558300.76元（人民币伍拾伍万捌仟叁佰元柒角陆分），其中：第一部分：拆除部分1009575.76元（回收8113791.79元减去拆除费用7104216.03元后金额），第二部分：厂区围墙451275.00元。详见鉴定意见书附表一。本鉴定因存在部分图纸不齐，鉴定竣工结算造价中的拆除部分造价中有1333347.89元，系我方在现有图纸资料不齐情况下做出的推断性意见，由法院依据相关规定决定是否采纳。”并产生鉴定费用139000元。该费用已由被告垫付。 一审法院认为，原告（反诉被告）烟草公司与被告（反诉原告）同心公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，原告理应按合同规定的时间履行其义务。但合同中明确约定该合同为固定单价合同，拆除过程中拆除的废旧物资按实际可回收数量结算。本案实际可回收废旧钢材数量因出现以小直径钢材代换设计要求大直径钢材的问题而导致可回收数量减少的情况，即设计图纸所反映的钢筋型号和实际拆除的钢筋型号不一致的情形，对于钢筋直径尺寸变小的事实也得到监理方的确认，因此，不能再以双方约定的合同价款进行计算。经鉴定机构评估，红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除项目鉴定竣工结算造价为558300.76元，其中：第一部分：拆除部分1009575.76元（回收8113791.79元减去拆除费用7104216.03元后金额），第二部分：厂区围墙451275元，即被告应支付原告558300.76元。该案中，被告一共向原告支付了履约保证金1000000元、安全保证金140000元、拆除工程建构筑物残值补偿金3500579元，共计4640579元，原告应退还被告4082279元（4640579元-558300.76元），故对原告要求被告支付合同款项3336759元的主张、被告要求驳回原告全部诉讼请求以及要求原告支付工程结算款3176007.3元的诉求，本院均不予支持。鉴定费139000元系被告为确定实际竣工结算造价而产生的费用，由其自行承担。该案中，被告于2012年10月向原告方提出报验申请，原告未进行验收，后至2017年9月，原告向被告提出办理验收及结算等相关手续，被告并未配合办理验收结算，双方均有违约行为，故对原告要求被告支付合同款项利息的主张，不予支持。原告提出要求被告支付450000元补偿金以及被告提出要求原告支付56700元鉴定费的问题，本院认为，补偿金、鉴定费支付问题系另一法律关系，不在该案中处理，对原、被告的主张，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）红塔烟草（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）昆明同心共筑工程技术有限公司4082279元；二、驳回原告（反诉被告）红塔烟草（集团）有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）昆明同心共筑工程技术有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费48670元，由原告（反诉被告）红塔烟草（集团）有限责任公司负担；反诉案件受理费33457元，由被告（反诉原告）昆明同心共筑工程技术有限公司负担。 本院二审期间，上诉人红塔烟草公司向本院提交以下证据：1.监理单位出具《情况说明》9份，拟以证实原拆除范围除八五车间未能拆除施工外，其余施工范围与招标文件中规定的拆除范围无变更，均已按照招标文件和合同约定完成施工内容；2.监理工作签证1份，拟以证实红砖砌筑总长1021米；3.监理单位出具《大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除项目合同履行情况说明》1份，拟以证实监理单位根据现存原拆除建筑建设时的工程竣工结算书等档案资料中钢筋量统计，除道路及排水系统外，其余9个部分拆除工程回收钢材数量合计4328.72482吨，扣除拆除定额损耗后的回收钢材数量合计共4243.84786吨，拆除工程钢门窗工程量为8965.362㎡；4.从档案馆调取的原始资料，分别为七五厂房处理报告、主车间处理报告、糖香料车间设计修改、10T锅炉房设计院的报告、发酵机房地沟变更的方案，一工区部分、车主间其他部分、连廊、2号发酵房、糖香料车间、2号发酵房、10T锅炉房、35T锅炉房、成品上烟车房工程、负压房的工程预结算书，上述证据证明回收钢材量为4328.72482吨，回收钢制门窗量为8965.362㎡。上述证据经质证，同心共筑公司认为，监理单位出具全部情况说明三性不予认可，监理公司对1989年至1990年工程建设情况没有参与，不清楚当时的情况，监理单位的监理情况只能以其现场的记录为准；上诉人提交的处理报告及竣工结算书不能证实回收的钢材量，是与案件实际情况相矛盾的，被上诉人投标时测算的钢材量是按照上诉人提交的竣工图纸上测量的，结算价也是按照竣工图纸进行核算量的；临时围墙投标时预估是约1000m是估算值，报价328.2元/m，结算应该是1375m。本院经审核认为，从档案馆调取的原始资料，七五厂房处理报告、主车间处理报告、糖香料车间设计修改、10T锅炉房设计院的报告、发酵机房地沟变更的方案等证据，能证实当时施工时存在设计变更、建材缺乏和钢筋代换的事实，与本案有一定的关联性，本院予以采信；其他证据包括监理单位出具《情况说明》9份、各分项的工程预结算书，并不能证实涉案各项目分项所使用的钢筋数量和实际拆除的钢筋回收量，本院不予采信。 二审经审理查明，2012年4月26日，红塔烟草公司指挥部与同心共筑公司签订《建设工程施工合同》，约定拆除内容为：原“七五”车间、“八五”厂房东南角、1号发酵房、2号发酵房、负压站、10T锅炉房系统、35T锅炉房系统、糖香料车间、连廊、成品上烟车房，原有厂区围墙等建筑面积约59600㎡、原有厂区道路及排水系统约5000㎡；拆除前需砌筑砖墙约1000米，与生产区分隔。组成合同文件包括：本合同协议书，招标文件、中标通知书，投标文件及其附件，本合同专用条款、通用条款，标准、规范及有关技术。合同专用条款第六条合同价款与支付约定：23.2，本合同价款采用固定单价合同方式确定，⑴采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按本工程招标文件、图纸答疑和补遗、投标书及承包人承诺的范围及内容。26条，工程款（进度款）支付：⑴合同签订后，承包人向发包人支付合同总价50%的价款后方能进场施工；⑵承包人按双方约定合同条款中相关规定完成工程总量50%时，须向发包人支付剩余的合同价款，否则，承包人属违约，发包人有权责令其停工，由此造成的工期延误，由承包人负责；⑶设计变更和图纸外产生的工程价款在竣工结算审定后支付；⑷承包人有义务接受并配合发包人委托的中介机构或上级主管部门对该项工程的审计工作；⑸工程完成并验收合格后，发包人向承包人无息退回履约保证金。第八条，工程变更约定，须经发包人、监理、承包人三方认可。第九条，竣工验收与结算，第33.1条，工程量和费用依据，执行本合同通用条款33条，工程量按竣工图、三方签证的实际发生量为准，工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料一式三份，竣工结算由红塔集团委托的中介机构进行审计，***集团的上级行业主管单位需对该工程进行审计时，以其审计结果为准。 施工过程中，同心共筑公司与监理单位共同签字确认《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》5份，分别为：1.2012年5月20日签订的见证核验记录表载明：1#、2#发酵房原有建筑物拆除过程中，查阅拆除的发酵房相应的图纸并现场核验，图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，具体为：⑴配置的直径28mm钢筋被现场的直径25mm竹节钢代换，⑵配置的直径25mm钢筋被现场的直径20mm竹节钢代换，⑶配置的直径22mm钢筋被现场的直径16mm竹节钢代换，⑷配置的直径20mm钢筋被现场的直径14mm竹节钢代换，⑸配置的直径18mm钢筋被现场的直径12mm竹节钢代换，⑹配置的直径10mm钢筋被现场的直径8mm圆钢代换。2.2012年5月30日签订的见证核验记录表载明：10T锅炉房原有建筑物拆除过程中，查阅拆除的10T锅炉房相应的图纸并现场核验，图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，具体为：⑴配置的直径25mm钢筋被现场的直径20mm竹节钢代换，⑵配置的直径22mm钢筋被现场的直径16mm竹节钢代换，⑶配置的直径20mm钢筋被现场的直径16mm竹节钢代换，⑷配置的直径18mm钢筋被现场的直径12mm竹节钢代换。3.2012年6月5日签订的见证核验记录表载明：35T锅炉房原有建筑物拆除过程中，查阅拆除的35T锅炉房相应的图纸并现场核验，图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，具体为：⑴配置的直径25mm钢筋被现场的直径20mm螺纹钢代换，⑵配置的直径22mm钢筋被现场的直径16mm螺纹钢代换，⑶配置的直径18mm钢筋被现场的直径12mm螺纹钢代换。4.2012年6月6日签订的见证核验记录表载明：“七五”车间原有建筑物拆除过程中，查阅拆除的“七五”车间相应的下关雪茄厂主车间（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ区）图纸并现场核验，图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，具体为：⑴配置的直径28mm钢筋被现场的直径25mm竹节钢代换，⑵配置的直径25mm钢筋被现场的直径20mm竹节钢代换，⑶配置的直径22mm钢筋被现场的直径16mm竹节钢代换，⑷配置的直径20mm钢筋被现场的直径16mm竹节钢代换，⑸配置的直径18mm钢筋被现场的直径12mm竹节钢代换，⑹配置的直径16mm钢筋被现场的直径12mm竹节钢代换，⑺配置的直径14mm钢筋被现场的直径12mm竹节钢代换。5.2012年6月13日签订的见证核验记录表载明：糖香料车间原有建筑物拆除过程中，查阅拆除的糖香料车间图纸并现场核验，图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，具体为：⑴配置的直径32mm钢筋被现场的直径25mm螺纹钢代换，⑵配置的直径28mm钢筋被现场的直径22mm螺纹钢代换，⑶配置的直径25mm钢筋被现场的直径20mm螺纹钢代换，⑷配置的直径22mm钢筋被现场的直径18mm螺纹钢代换，⑸配置的直径18mm钢筋被现场的直径14mm螺纹钢代换，⑹配置的直径8mm钢筋被现场的直径4mm冷拔钢丝代换。上述钢筋代换的事实附有相应的照片证实。2012年10月8日监理公司还出具《情况说明》一份，载明施工过程中出现如下情况：1.钢筋直径存在代换情况，但间距及根数与图纸相符；2.废旧钢材回收价格出现大幅度下跌。2012年10月8日，同心共筑公司对其所完成的“七五”车间，1#、2#发酵房、10T锅炉房、35T锅炉房、道路及排水系统、成品烟上车房、负压站、连廊、糖香料车间的拆除工作及砌筑的临时围墙1375m向监理机构云南省玉溪市工程建设监理有限责任公司提出报验申请，监理单位审查意见为同意验收，而红塔烟草公司未配合办理验收工作。 2017年9月7日，红塔烟草公司向同心共筑公司发《工作函》，要求尽快办理验收及结算相关工作；同心共筑公司2017年9月13日《回复》，我司将于2017年10月下旬前往办理拆除项目的验收及结算相关手续，争取在2017年年底之前办理完成。2017年12月15日，红塔烟草公司向同心共筑公司再发函，要求办理验收及结算相关工作，同心共筑公司回复正在准备，待准备完备立赴办理。2019年4月25日，红塔烟草公司再次发函，同心共筑公司回复计划于2019年5月8日办理。 2013年3月25日，红塔烟草公司以同心共筑公司的名义与***11***签订《补偿协议》，载明经鉴定同心共筑公司的施工对邻近住户未造成影响，但11***坚持认为造成影响，双方协商后达成补偿协议，共计支付45万元。华能起诉红塔烟草公司、同心共筑公司财产损害即（2013）大民初字第356号一案中，红塔烟草公司在答辩意见中称，经鉴定施工活动对周围住户没有产生影响，但政府要求大理卷烟厂对周围住户一个**，便决定给距施工地最近的一户5万元的补偿，其余户4万元的补偿。 2013年3月18日，双方召开会议，达成以下一致意见：1.按合同要求首先办理项目验收手续；2.通过项目验收后，尽快报送项目结算资料，依据相关规定参照市场材料价格变化等因素尽快进行审计结算，并调整合同价款；3.就项目拆除对临近住户的补偿问题，双方一致认可鉴定机构的鉴定意见，同意暂用同心共筑公司提交的该项目履约保证金进行垫付。2019年9月18日，红塔烟草公司与同心共筑公司通过会议形式形成“红塔集团大理卷烟厂会议纪要”，载明：甲方提出，1.要求乙方支付剩余款项3336759元，办理该项目相关验收手续并进行结算；2.拆除过程中涉及11***的补偿费用由乙方负责；3.乙方所交的履约保证金和安全保证金在项目验收结算过程中一并处理。乙方提出：1.鉴于拆除项目的特殊性，施工过程中存在被拆建构筑物的钢筋等强度代换情况及可回收材料（废旧钢材）的销售价格下跌等问题，要求调整合同价款；2.11户村民的补偿款，同意暂用履约保证金进行垫付，但在结算时将垫付全额退回我方，鉴定费用共同承担，愿意承担11***每户3000元人道主义补偿；3.关于履约保证金和安全保证金，结算后若有剩余应退还。结论：双方针对第1、2条涉及的内容未能达成一致。 另查明，《投标文件》中，投标报价第13.1条，请各投标人在投标报价时自行考虑施工过程中材料、设备、人工费的市场价格变化，并承担由此产生风险，业主不支付因材料、设备、人工费的市场价格增涨面产生的费用，结算时不予调整，其投标报价风险由投标人自行承担；第13.10条，投标人在投标文件中提出的工程量清单的综合单价和报价，招标人有充分的理由相信投标人已经按照相应的工程内容和技术规范逐项进行了完整的报价，不得在工程结算时另行价格调整。 同心共筑公司制作的《投标预算书》的编制说明载明，编制依据除相关法律法规和行业规范外，还包括施工现场踏勘得来的或建设单位提供的资料和信息，废钢售价取于云南省昆明市2012年2月市场废钢回收价格；编制原则：⑴投标人中标，等同于招标人接受并认可此投标报价预算书；⑵按招标文件要求采用清单计价方式；⑶建筑物拆除工程工程量直接取自于《招标文件》；⑷建筑物拆除工程施工报价依据云南省建设工程材料及设备《价格信息》2012年2月取价计算相应的人工、材料、设备（机械）价格，根据人工、材料、设备（机械）价格计算出各单项建筑物每平方米的拆除单价，再计算各单项建筑物拆除的施工报价并汇总；⑸建筑物拆除工程施工报价是施工服务环节独立预算，是投标人向招标人提供建筑物拆除施工服务的报价，决定于拆除建筑物的结构形式和建筑体量，拆除工程施工报价与拟拆除建筑物的可回收物资（废旧钢材）回收量无直接关系；⑹建筑物拆除可回收物资（废旧钢材）的回收预算量，依据招标人提供的招标项目拟拆建筑物图纸进行建筑物含钢量计算，拟拆建筑物的图纸总含钢量即为可回收物资（废旧钢材）的回收预算量；……，⑾建筑物拆除施工报价预算与建筑物拆除可回收物资（废旧钢材）可售价值/残值预算是两相相互独立的预算。同心共筑公司根据前述依据和原则测算出“七五”车间、1号发酵房、2号发酵房、负压站、10T锅炉房系统、35T锅炉房系统、糖香料车间、连廊、成品上烟车房、“八五”厂房东南角、拆除范围内道路及排水系统、1000米砌筑临时围墙等12项各拆除分项包括材料、人工、机械设备、管理费、利润、规费、措施费、税金的拆除费用，测算出各分项可回收物资（废旧钢材）预算量乘以回收单价3.38元/kg，得出各分项的可回收物资收入，以上各对应分项可回收物资收入扣减工程拆除费用支出，算出预算收入7001158元，即为本项目工程的中标价。拆除11个分项的报价为7329358元，厂区围墙328200元。其中测算的可回收钢材量：1.“七五”车间2600514.987kg、1号发酵房373841.184kg、2号发酵房373841.184kg、负压站57314.0133kg、10T锅炉房系统153627.82kg、35T锅炉房系统250077.04kg、糖香料车间76537.608kg、连廊41676.66kg、成品上烟车房9577.026kg、“八五”厂房东南角312246kg、拆除范围内道路及排水系统46500kg,共计4295753.5223kg。实际施工过程中“八五”厂房东南角未拆除，扣除该项后的预计回收量为3983507.5223kg，拆除10个分项的费用为7104301.14元，修建厂区围墙328200元。 2013年3月25日，同心共筑公司制作竣工结算书，计算实际回收钢材量为：1.“七五”车间1713370.05kg、1号发酵房234927.52kg、2号发酵房234927.52kg、负压站37295.6kg、10T锅炉房系统99296.03kg、35T锅炉房系统161635.16kg、糖香料车间49990.78kg、连廊26442kg、成品上烟车房6076.2kg、拆除范围内道路及排水系统27500kg,共计2591460.86kg，按1.69元/kg计算，共计回收物资销售价值/残值为4379568.8539元；工程拆除费用不变为7104301.14元+砌围墙费用451275元（1375m×328.2元/m＝451275元），共计7555576.14元。工程拆除费用7555576.14元-回收物资销售价值/残值4379568.8539元＝3176007.286元，同心共筑公司反诉该款项为红塔烟草公司补给其的工程款。 2020年10月26日，一审法院依法委托云南量建工程项目管理有限公司就红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除项目进行竣工结算鉴定，该鉴定机构于2021年5月18日出具云量鉴[2021]第102001号鉴定意见书，针对双方争议较大的钢筋回收量作出以下分析意见，对已提供的图纸的工程量进行计算（拆除回收率按100%计算，未考虑锈蚀及损耗），所计算工程量考虑钢筋代换情况，对未提供图纸的工程量进行了估算，具体情况如下：⑴“七五”车间，1-6期基础图不全，7-8期无结构图，本鉴定1-6期基础按已有图纸进行估算，其中1-6期基础估算回收钢材59.921吨，7-8期参其它车间回收钢材情况，估算钢材182.866吨；⑵负压站，因无图纸资料，本鉴定按招投标建筑面积，结合其它栋号回收情况，估算43kg/㎡，即40.092吨；⑶10T锅炉房，存在部分图纸资料不齐，即上煤系统有建筑施工图，无结施图，回收量为估算，估算量为16.793吨；⑷30T锅炉房，存在部分图纸资料不齐，即黑灰水渣仓部分基础图缺失，锅炉房给水泵房上部柱子及顶板图纸缺失，煤库上部型钢柱及钢屋因参考图集处较早，无法收集，以上三项分别估算钢材回收量为11.2吨、12.444吨、合计14.644吨；⑸连廊，因无图纸资料，本鉴定按招投标建筑面积，结合其它栋号回收情况，估算40kg/㎡，即27.120吨；⑹成品上烟车房，因无图纸资料，本鉴定按招投标建筑面积，结合其它栋号回收情况，估算42kg/㎡，即6.543吨；⑺拆除范围内道路及排水系统，因无图纸资料，本鉴定按招投标量计入为46.5吨；⑻生产区与拆除范围间砌筑临时围墙，按施工单位报验的工程量确认为1375米。对于工程单价，按合同约定采用固定单价的方式确定。一、结算钢材回收收入：1.“七五”车间，按已有图纸计算回收和按图纸不齐估算回收合计1478070.25kg，2.1号发酵房，按已有图纸计算回收215989kg，3.2号发酵房，按已有图纸计算回收215989kg，4.负压站，按图纸不齐估算回收40092.8kg，5.10T锅炉房，按已有图纸计算回收和按图纸不齐估算回收合计132.160kg，6.35T锅炉房，按已有图纸计算回收和按图纸不齐估算回收合计208941.50kg，7.糖香料车间，按已有图纸计算回收29123.80kg，8.连廊，按图纸不齐估算回收27120kg，9.成品上烟车房，按图纸不齐估算回收6543.60kg，10.拆除范围内道路及排水系统，按图纸不齐估算回收46500kg,共计2400530.11kg，其中按已有图纸计算的钢材量为2006048.49kg，图纸不齐估算394481.62kg，按单价3.38元/kg计算，回收价款为8113791.79元。二、拆除费用为7104216.03元，生产区与拆除范围砌筑临时围墙451275元。鉴定结论为：“‘红塔烟草（集团）有限责任公司大理卷烟厂就地技术改造项目二期原有建筑拆除’项目鉴定竣工结算造价为558300.76元（人民币伍拾伍万捌仟叁佰元柒角陆分），其中：第一部分：拆除部分1009575.76元（回收8113791.79元减去拆除费用7104216.03元后金额），第二部分：厂区围墙451275.00元。详见鉴定意见书附表一。本鉴定因存在部分图纸不齐，鉴定竣工结算造价中的拆除部分造价中有1333347.89元，系我方在现有图纸资料不齐情况下做出的推断性意见，由法院依据相关规定决定是否采纳。”并产生鉴定费用139000元。该费用已由被告垫付。 根据二审中上诉人红塔烟草公司提交的从档案馆调取的原始资料即七五厂房处理报告、主车间处理报告、糖香料车间设计修改、10T锅炉房设计院的报告、发酵机房地沟变更的方案等证据，证实以下事实：1.项目施工期间，物资紧张，存在钢筋等强代换的情况；2.因设计变更，存在钢筋布置变改或钢筋代换的情况。 本院认为，合同的效力问题。同心共筑公司中标涉案大理卷烟厂二期原有建筑拆除项目工程后与发包方红塔烟草公司指挥部签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。 合同的性质问题。1.中标价款的计算方式。涉案大理卷烟厂二期原有建筑拆除项目工程中标价的计算方式由两部分组成，一部分是同心共筑公司根据相关行业规范、施工现场踏勘及红塔烟草公司提供的图纸，测算出包含材料、人工、机械设备、管理费、利润、规费、措施费、税金的“七五”车间、1号发酵房、2号发酵房、负压站、10T锅炉房系统、35T锅炉房系统、糖香料车间、连廊、成品上烟车房、“八五”厂房东南角、拆除范围内道路及排水系统等11个拆除项目的拆除费用共计7995872.62元和砌筑1000米临时围墙费用328200元；另一部分是根据上述标准测算出11个拆除项目可回收物资（废旧钢材）数量，乘以当时云南省昆明市2012年2月市场废钢回收价格回收单价3.38元/kg，预算出各分项的可回收物资收入；再由各分项可回收物资收入减去相应工程拆除费用支出，计算出投标报价7001158元；同心共筑公司最终以该数额中标涉案拆除项目工程。在实际施工过程中“八五”厂房东南角项目未拆除，故实际拆除10个项目的拆除费用为7104301.14元（7995872.62元-891571.48元＝7104301.14元）。2.拆除费用和可回收物资（废旧钢材）回收费用之间的关系。《投标预算书》中“编制说明”载明，建筑物拆除工程施工报价是施工服务环节独立预算，是投标人向招标人提供建筑物拆除施工服务的报价，决定于拆除建筑物的结构形式和建筑体量，拆除工程施工报价与拟拆除建筑物的可回收物资（废旧钢材）回收量无直接关系；建筑物拆除施工报价预算与建筑物拆除可回收物资（废旧钢材）可售价值/残值预算是两相相互独立的预算。由此可见，拆除费用与回收物资废旧钢材的回收费用是两个独立核算的项目。3.合同价款问题。合同第六条23.2约定“本合同价款采用固定单价合同方式确定”；第26条工程款（进度款）支付第3项约定“设计变更和图纸外产生的工程价款在竣工结算审定后支付”；第八条约定“工程变更须经发包人、监理、承包人三方认可”；第九条竣工验收与结算第33.1约定“工程量和费用依据，执行本合同通用条款33条，工程量按竣工图、三方签证的实际发生量为准，工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料一式三份，竣工结算由红塔集团委托的中介机构进行审计，***集团的上级行业主管单位需对该工程进行审计时，以其审计结果为准”，从上述合同约定来看，本项目采用的是固定单价计算的合同，若有三方确认的合同变更的工程量，据实进行结算；结算方式为红塔集团委托中介机构或其上级主管单位进行审计；红塔烟草公司向同心共筑公司发函要求“办理拆除项目的验收及结算相关手续”也能说明双方有结算的合同约定内容；所以涉案项目工程是固定合同单价合同，若涉案项目工程无三方确认的回收废旧钢材工程量的变更，则执行同心共筑公司投标测算出来的合同价款。拆除部分的工程费用，无证据证实有变更项目，则按实际拆除的项目对应的费用进行计算。本案红塔烟草公司主张的拆除费用、同心共筑公司制作竣工结算的拆除费用、鉴定机构认定的拆除费用，均是按投标时确认的拆除工程量和单价进行计算，投标时计算出拆除预算价7104301.14元计算有误，就按鉴定机构计算出的7104216.03元为准，该数额与投标预算书载明内容和合同约定相符，对该项费用本院予以确认。对于可回收物资（废旧钢材）的回收单价，投标时同心共筑公司是按照昆明市当时市场废钢回收价格回收单价3.38元/kg进行计算。在投标文件中就载明，请各投标人在投标报价时自行考虑施工过程中材料、设备、人工费的市场价格变化，并承担由此产生风险，业主不支付因材料、设备、人工费的市场价格增涨而产生的费用，结算时不予调整，其投标报价风险由投标人自行承担。投标报价风险在投标文件中就已告知。合同第六条23.2约定“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按本工程招标文件、图纸答疑和补遗、投标书及承包人承诺的范围及内容”。合同约定是固定单价且有合同价款的风险范围，则同心共筑公司的施工过程中产生回收价格的下跌属于其合同价款的风险范围，不应进行调整；即便双方在2013年3月18日形成《会议纪要》中第二条载明“通过项目验收后，尽快报送项目结算资料，依据相关规定参照市场材料价格变化等因素尽快进行审计结算，并调整合同价款”，但双方最终未达成合同单价的调整意见和完成结算，也只能按合同约定的固定单价计算，所以鉴定意见书中按回收单价3.38元/kg对回收钢材进行计价是正确的。同心共筑公司主张由红塔烟草公司向其支付因废旧钢材下跌造成的价差3246616.71元的诉请，与合同约定和其承担的风险范围不相符，本院不予支持。同理，红塔烟草公司认为本项目是固定总价合同，同心共筑公司应向其支付剩余合同价款3336759元的诉请，亦与合同约定不相符，本院不予支持。 关于修筑的临时围墙费用问题。投标文件中预算的临时围墙工程量为1000米，单价为328.2元/米。红塔烟草公司主张根据2012年4月6日建设单位与监理单位签字确认的《监理工作签证》载明内容红砖砌筑总长度为1021米，认为应按该长度进行计价。同心共筑公司主张按2012年10月8日其向监理单位申请的《生产区与拆除范围间临时围墙报验申请表》上载明的其已完成临时围墙1375m,监理公司签字确认“同意验收”，临时围墙按1375m进行计价。司法鉴定过程中临时围墙已被拆除，无法测量，就按1375m进行计价。本院认为，监理工作签证与报验申请上确认的临时围墙工程量不相同，但报验申请时间在后，只能以施工方与监理方确认的1375m的工程量进行确认，临时围墙的造价为451275元（1375m×328.2元/米＝451275元）。 涉案大理卷烟厂二期原有建筑拆除项目工程的可回收物资（废旧钢材）的数量如何确定的问题。首先，关于钢筋代换的事实认定问题。在招投标过程中，对于钢筋代换事实没有呈现出来；到实际拆除过程中，经监理单位和施工单位确认，1#、2#发酵房，10T锅炉房、35T锅炉房、“七五”车间、糖香料车间，查阅相应的图纸并现场核验，发现图纸中配置的钢筋间距及根数与现场相符，钢筋直径出现代换，为此监理单位出具5份《原有建筑物拆除、现场与图纸差异见证核验记录表》，记录表上有施工单位和监理单位签字**确认，并出具《情况说明》1份，钢筋代换的事实同心共筑公司还提供相应的照片予以佐证；红塔烟草公司对上述证据不认可。本院认为，上述证据即在施工过程中形成，反映客观存在钢筋代换的事实，红塔烟草公司在二审提交的其从档案馆调取的原始资料即七五厂房处理报告、主车间处理报告、糖香料车间设计修改、10T锅炉房设计院的报告、发酵机房地沟变更的方案等证据也证实存在钢筋布置变改或钢筋代换的情况，故对上述证据应予采信，对证明钢筋代换的事实予以确认。第二，对于回收物资（废旧钢材）数量的认定问题。①根据投标文件及中标价的测算依据，同心共筑公司预算的“七五”车间、1号发酵房、2号发酵房、负压站、10T锅炉房、35T锅炉房、糖香料车间、连廊、成品上烟车房、拆除范围内道路及排水系统钢筋等10个分项的废旧钢材回收量为3983507.5223kg；②同心共筑公司根据监理单位与其确认的见证核验记录表证实的钢筋代换事实和图纸，在其单方制作的竣工结算书中测算出上述10个分期的废旧钢材回收量为共计2591460.86kg，其实际回收的废旧钢材量其并未举证证实；③鉴定机构云南量建工程项目管理有限公司出具的云量鉴[2021]第102001号鉴定意见书中，根据提供的图纸及考虑钢筋代换情况，对未提供图纸的工程量进行了估算，计算出的可回收废旧钢材量为2400530.11kg。本院认为，实际可回收的废旧钢材同心共筑公司已实际获取并已销售，但其未提供证据证实，故其测算出的10个分项的废旧钢材回收量为2591460.86kg不予采信，而鉴定机构根据现有证据加估算认定的回收废旧钢材量为2400530.11kg，在无有效证据证实的情况下，该数量为目前认定的回收量，本院予以确认。根据合同约定的固定单价即市场废钢回收价格3.38元/kg进行计算，价款为8113791.77元（2400530.11kg×3.38元/kg＝8113791.77元）。第三，对于实际回收废旧钢材量的不确定因素分析。⑴同心共筑公司作为实际组织拆除废旧钢材的施工方和销售者，其未提供证据证实，导致实际回收量的难以确认。⑵鉴定机构计算出的废旧钢材回收量只是根据图纸加估算，钢筋代换只是一个笼统的事实，具体哪些部位代换和代换的钢筋量，鉴定机构亦是估算，所以实际回收量到底是多少还不能准确确认。投标测算时的废旧钢材回收量为3983507.5223kg，如根据鉴定机构计算出的废旧钢材回收量2400530.11kg来进行涉案项目工程的总结算，对红塔烟草公司显然是不公平。第四，对于预测算的废旧钢材回收量与鉴定机构计算出的废旧钢材回收量之间的差额部分，应由谁承担责任的问题。本院认为，红塔烟草公司在二审中举证证实存在项目在建设施工期间因物资紧张，存在钢筋等强代换的情况，因设计变更，存在钢筋布置变改或钢筋代换的情况，但不能反映整个项目钢筋变换和代换的量，上述情况并未在投标前告知投标人同心共筑公司；拆除施工结束后针对钢筋代换和价格下跌的事实双方试图通过调整合同价款来解决但未能达成一致意见；对于非投标人的缘由而出现钢筋代换的事实并产生回收废旧钢材量与原预算量的差额后果，招标人红塔烟草公司应承担相应的责任。同心共筑公司作为投标人对拆除范围已进行现场踏勘，红塔烟草公司也向其提交了图纸，其对钢材回收量的测算未尽到审慎的义务；实际拆除的废旧钢材回收量同心共筑公司有条件进行证据保全措施而未做，其应承担举证不能的法律后果；合同约定“合同价款中包括的风险范围：按本工程招标文件、图纸答疑和补遗、投标书及承包人承诺的范围及内容”，根据合同约定同心共筑公司有承担合同价款组成部分合同单价和废旧钢材回收量减少的风险责任。所以，对于上述废旧钢材回收量与预算回收量减少的差额部分，同心共筑公司亦承担相应的责任。综合上述分析意见，本院酌情确定红塔烟草公司与同心共筑公司对差额部分的废旧钢材回收损失各承担50%的责任。即投标测算时的废旧钢材回收量3983507.5223kg-鉴定机构计算出的废旧钢材回收量2400530.11kg＝1582977.4123kg，可回收废旧钢材量的差额部分产生损失5350463.6536元（1582977.4123kg×3.38元/kg＝5350463.6536元），由双方各分担损失2675231.83元（5350463.6536元×50%）。 工程价款的结算。工程结算总价为：鉴定机构计算出的可回收废旧钢材回收收入8113791.79元，加上应由同心共筑公司承担的废旧钢材回收量差额损失部分2675231.83元，共计为10789023.62元；扣减拆除的费用和修建临时围墙费用共计7555491.03元（7104216.03元+451275＝7555491.03元）；本案同心共筑公司向红塔烟草公司向支付的工程价款为3233532.59元（10789023.62元－7555491.03元＝3233532.59元）。本案同心共筑公司共向红塔烟草公司支付履约保证金1000000元、安全保证金140000元、拆除工程建构筑物残值补偿金3500579元，共计4640579元。扣减同心共筑公司支付的款项4640579元，红塔烟草公司还应退回同心共筑公司款项1407046.41元。 关于***11***的补偿金450000元应由谁承担责任的问题。本院认为，1.针对大理卷烟厂原建筑物拆除项目工程是否对相邻业主房产产生影响事项，已委托大理州建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，作出大司鉴字(2012)133号鉴定意见，明确同心共筑公司的拆除施工对相邻业主的房产没有造成影响。2.2013年3月18日，双方召开会议形成《会议纪要》中达成意见第3项“就项目拆除对临近住户的补偿问题，双方一致认可鉴定机构的鉴定意见，同意暂用同心共筑公司提交的该项目履约保证金进行垫付”，该会议纪要只载明暂用以同心共筑公司缴纳的履约保证金进行垫付，非由其承担。3.2013年3月25日，红塔烟草公司以同心共筑公司名义与11***签订《补偿协议》，而非同心共筑公司授权或同意，签订合同行为和内容对同心共筑公司不产生约束力。4.在华能起诉红塔烟草公司、同心共筑公司财产损害即（2013）大民初字第356号一案中，红塔烟草公司答辩意见中亦称“经鉴定施工活动对周围住户没有产生影响，但政府要求大理卷烟厂对周围住户一个**，便决定给距施工地最近的一户5万元的补偿，其余户4万元的补偿”，这个答辩意见对红塔烟草公司构成自认，其系出于政府的要求进行的自愿补偿。所以，***11***的补偿金450000元不应由同心共筑公司承担。关于拆除施工是否对相邻居民造成影响的司法鉴定费用56700元，同心共筑公司主张由红塔烟草公司承担，双方对此未进行约定，本院不予支持。本案产生的鉴定费用139000元，一审判决由同心共筑承担并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人红塔烟草公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人同心共筑公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果部分错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初3941号民事判决； 二、红塔烟草（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内返还昆明同心共筑工程技术有限公司款项1407046.41元； 三、驳回红塔烟草（集团）有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回同心共筑工程技术有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费用按一审判决进行负担。二审案件受理费72765元，由红塔烟草（集团）有限责任公司负担36383元，同心共筑工程技术有限公司负担36382元。 本判决为终审判决。 审判长　陈　涛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年三月三十一日 书记员　马　碧