谢文彬、湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1907号

上诉人（原审原告）：谢文彬，男，1966年10月11日出生，汉族，经常居住地宜昌市伍家岗区。

委托诉讼代理人：高明，湖北楚贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温建波，湖北楚贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路**，统一社会信用代码91420500591497871C。

法定代表人吕作武，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晓赤，湖北前锋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎明，湖北前锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北宏业建筑工程有限公司，，住所地荆门市掇刀区南京路**统一社会信用代码91420800722057025T。

法定代表人：胡万勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晓赤，湖北前锋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎明，湖北前锋律师事务所律师。

原审第三人：宜昌三峡制药有限公司，住，住所地宜昌市点军区紫阳路**一社会信用代码91420500753443535T。

法定代表人：晏涛，该公司总经理。

委托代理人：龚勇，该公司员工。

委托代理人：何钟芬，该公司员工。

原审第三人：中国轻工业武汉设计工程有限责任公司，住，住所地武汉市武昌区首义路**一社会信用代码91420000744624991J。

法定代表人周波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：粟立文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人谢文彬、湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司（以下简称宏业宜昌分公司）因与湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）、宜昌三峡制药有限公司（以下简称三峡制药）、中国轻工业武汉设计工程有限责任公司（以下简称轻工武汉公司）合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谢文彬上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判：1、宏业宜昌分公司支付谢文彬工程款4806865.50元，并以4806865.50元为基数从2014年2月25日（含本日）起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率、从2019年8月20日（含本日）至2020年8月19日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、从2020年8月20日（含本日）至清偿债务之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算上诉人谢文彬利息损失；2、宏业公司、轻工武汉公司、三峡制药对宏业宜昌分公司的上述谢文彬工程款承担连带清偿责任；3、宏业宜昌分公司应退还上诉人谢文彬税款40万元；4、诉讼保全费9600元应由宏业宜昌分公司、宏业公司、轻工武汉公司、三峡制药承担连带责任。5、诉讼费由宏业宜昌分公司、宏业公司、轻工武汉公司、三峡制药承担。事实和理由：一审事实认定不清，法律适用错误。1、司法会计鉴定意见书是在接受法院委托的情况下作出的鉴定结论，是符合法律规定的，同时也是在尊重事实的基础上作出鉴定结论的，应以该结果为依据。2、《关于宏业建筑宜昌分公司提出对三峡制药转付宏业宏业属于谢文彬工程款差额220万元存在异议的说明》没有经过质证，不能作为定案的依据。3、宜昌市仲裁委（2017）宜仲裁字第197号裁决书的内容是三峡制药与宏业宜昌分公司双方对账的结果，是在没有谢文彬参与的情况下所进行的对账，该对账侵犯了谢文彬利益，不应被采纳。4、现审计鉴定结论足以推翻仲裁所确定的事实，应以审计鉴定结论为准。5、三峡制药、宏业宜昌分公司仍然对所欠的工程款及占用期间所产生的利息承担连带责任，法院应当在判决书中明确220万元及占用资金期间所产生的利息由三峡制药承担；三峡制药与宏业宜昌分公司在对账时（双方明知原始账目属于谢文彬），在明知是属于谢文彬工程款的情况下，双方恶意调整账目侵犯谢文彬利益，使谢文彬迟迟拿不到工程款。6、在司法鉴定结论出来后，谢文彬在庭审中己变更利息的计算时间，利息的计算时间应当从宏业宜昌分公司支付的最后时间即2014年2月24日开始计算利息。7、关于税款一审法院对金额的认定是错误的，应当退还上诉人谢文彬40万元。从案件事实来看，谢文彬是支付了税款。有潘柳（宏业宜昌分公司会计）提供的谢文彬与宏业宜昌分公司来往账目认定为证。根据庭审笔录及宏业提供的退税16万凭证，并认可谢文彬支付了43万税款，对于认可的事实，谢文彬不需要提供证据。而法院在没有查清事实的基础，简单相加，来认定税款的给付是不符合事实的。8、上诉人请求的财产保全费9600元损失是由谢文彬在实现债权的过程中产生的费用，是因为三峡制药、宏业宜昌分公司因违反合同约定不支付工程款而导致的损失，三峡制药、宏业宜昌分公司应当赔偿其损失。

宏业宜昌分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项判决事项，改判驳回谢文彬对宏业宜昌分公司的诉讼请求。2、谢文彬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、本案不符合不当得利的构成要件，原审判决认定宏业宜昌分公司构成不当得利，并且将法律关系转换成一个无名合同法律关系，明确属于法律关系认定错误。根据《民法总则》第一百二十二条规定，本案不符合不当得利的构成要件。首先、宏业宜昌分公司取得货币有合同依据，本案不符合不当得利要取得利益没有法律或者合同根据的构成要件。宏业宜昌分公司与三峡制药之间形成委托合同关系，三峡制药直接支付给谢文彬的工程款，通过委托宏业宜昌分公司付款的方式进行支付。因此，宏业宜昌分公司基于与三峡制药之间的委托合同关系取得收益，不符合不当得利的构成要件。其次、本案所涉货币尚未支付给谢文彬，谢文彬仅对三峡制药享有工程款请求权，对三峡制药支付给宏业宜昌分公司的货币不享有任何权利。根据法律规定，货币属于种类物及动产，所有权等权利人交付之日才发生转移，货币尚未支付给谢文彬，相关权利并未转移给谢文彬，谢文彬对货币不享有任何权利。谢文彬主张权利的基础是其与三峡制药之间的建设工程施工合同关系，其没有收到三峡制药支付的工程款，只能依建设工程施工合同向三峡制药主张工程款的债权请求权，其向宏业宜昌分公司主张权利是没有法律依据。最后，即便宏业宜昌分公司构成不当得利，也应将利益返还给权利人三峡制药。法律条文在此处使用的是“返还”，意思就是从谁手里取得的利益，就将利益归还给谁。原审判决要求宏业宜昌分公司向谢文彬支付工程款，完全不符合不当得利的法律规定。2、原审判决认定事实错误，在计算宏业宜昌分公司已付款项时，遗漏三笔款项合计金额1506865.5元。第一笔遗漏的金额为300000元，由三张银行承兑汇票300000元组成（汇票号21991419、22110026、22110028)，而已经提供的该部分承兑汇票对应收据为2013年1月5三由谢文彬出具收一张，内容为“收宏业三峡药业氨基酸项目工程款500000元“，虽然该份收据上未注明收到的承兑汇票单，但实际收款的上述三张银行承兑汇票，宏业宜昌分公司认为该款项应当予以确认为谢文彬收款。第二笔遗漏的金额为606865.50元，由以下两部分组成：一是五张银行承兑汇票金额为500000元（汇票号23853040、23853041、23853042、23853043、24513338);二是三张银行承兑汇票106865.50元（汇票号92641381、21809223、21080607)。上述606865.50元均属于谢文彬开具收据金额为2472984.99元范围之内，谢文彬在2019年年1月3日庭审笔录11页处对收款事实不持异议，但在2019年6月18日庭审笔录谎称此款与本案无关，但审判长将举证责任划分给谢文彬，如谢文彬有证据就待定，没有证据就认定与本案有关。但至今谢文彬均无证据证明此款属于双方其他的经济往来。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，谢文彬对于上述606865.50元已经自认收款，在未经宏业宜昌分公司同意情况下是不能撤回其自认事实。因此，上述606865.50元属于谢文彬已经收款部分。第三笔遗漏金额为60万元，具体由以下两部分组成，一是一张承兑汇票金额10万元（票号为20758395),被上诉人于2013年8月14日向上诉人出具收据，确认收款10万元；二是三张承兑汇票金额为554107.5元（票号21700773、23957435、24416782)，谢文彬退款54000元，谢文彬于2013年9月17确认实际收到50万元。谢文彬在庭审时对收款事实均无异议，理应依法予以扣减。3、原审判决适用法律错误。本案案由是不当得利纠纷，宏业宜昌分公司与谢文彬之间没有任何合同关系，不能适用合同法的规定来审理本案。谢文彬承建的三峡制药氨基酸项目市政工程开具税票，原先各方商定由宏业宜昌分公司代为开具发票，税款从三峡制药委托付款中扣抵。宏业宜昌分公司已为代开发票支付税款金额为968349.76元，上述税费理应由谢文彬承担且宏业宜昌分公司有权在委托付款中予以扣减。但原审判决以税款不在双方争议的三峡制药委托付款范围内，不予进行抵扣，双方另行处理税款事宜，且谢文彬在庭审时陈述其自行向三峡制药开具发票，自行处理税款事宜，纳税事宜与宏业宜昌分公司无关，要求宏业宜昌分公司支付968349.76元。因此，即便宏业宜昌分公司应将税款968349.76元予以返还，但并非宏业宜昌分公司故意拖欠，宏业宜昌分公司没有过错，不应判决宏业宜昌分公司赔偿利息损失。

宏业公司辩称，答辩意见与宏业宜昌分公司上诉理由一致。

三峡制药述称，一审判决基于错误的事实认定得出了错误的结论，谢文彬不应再向三峡制药主张220万元债权。且三峡制药在本案中不应承担连带清偿责任，工程款4806885.5元，应由宏业宜昌分公司按司法审计意见书支付给谢文彬。

轻工武汉公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审经过司法审计，轻工武汉公司并不存在违约行为，谢文彬要求轻工武汉公司承担连带责任，属于无法无据。

谢文彬向一审法院提起诉请求：1、宏业宜昌分公司返还谢文彬不当得利9919177元及其利息2551708元，共计12470885元（利息以9919177元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%从2015年12月23日起至2019年3月23日止），并以9919177元为基数计算利息至付清之日止，承担财产保全保险费9600元，宏业公司对宏业宜昌分公司不当得利承担连带偿还责任。2、轻工武汉公司、三峡制药对宏业宜昌分公司的不当得利承担连带偿还责任。3、宏业公司、宏业宜昌分公司及轻工武汉公司、三峡制药共同承担本案诉讼费和保全费用。

一审法院认定事实：2011年9月30日，三峡制药（发包方）与轻工武汉公司（总承包方）签订《建设工程总承包合同》1份，合同号ZB11-002,合同约定：工程名称三峡制药2000吨/年氨基酸搬迁项目，建设地点湖北省宜昌市五峰民族工业园（枝江白洋镇），总承包范围包括一期工程设计、一期工程设备采购及安装、工程建设项目管理、土建工程，合同工期暂定为22个月，承包方式成本加薪酬。工程总费用暂定为120690000元，其中工程管理及设计费10690000元，建设工程费用75000000元（不含发包人自行发包他人的工程内容、场地平整及治理费用），设备安装工程费用预估35000000元。工程质量标准合格，合同还对纠纷的解决方式等进行了约定。

2012年7月25日，三峡制药（发包人）与谢文彬（承包人）签订《合同书》1份，合同约定：工程名称伍家岗生物产业园氨基酸基地市政道路、管网工程，工程地点伍家岗生物产业园花溪路，工程内容伍家岗生物产业园氨基酸基地市政道路、管网及室外水电管网等施工及保修，资金来源自筹资金。工程承包范围伍家岗生物产业园氨基酸基地市政道路、管网及室外水电管网等项目工程。合同开工日期：以甲方（原文如此）开具的开工报告为准；竣工日期-----，合同工期-----，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同内容简洁，未约定发包人逾期付款的违约责任。

次日，三峡制药（发包方）与轻工武汉公司（总包方）、谢文彬（分包方）签订合同书1份，约定：三峡制药、轻工武汉公司共同委托分包方承担市政道路、管网工程的工程施工，工程内容为三峡制药有限公司氨基酸搬迁项目市政道路、管网及室外水电管网等工程施工及保修，工程地点伍家岗区花溪路，开工日期2012年8月，竣工日期2015年5月，工程质量合格，工程价款暂定31000000元，发包方向分包方承诺按照合同约定的期限、方式支付合同价款及其它应当支付的款项。本合同为总承包合同的附件，未尽事宜，按照原合同执行。

2012年8月28日，三峡制药（发包人）与宏业宜昌分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称伍家岗生物产业园氨基酸基地，工程地点伍家岗生物产业园花溪路，工程内容三峡制药有限公司氨基酸产业基地一期工程建筑工程及总图工程。合同开工日期2012年8月31日，竣工日期2013年8月31日，合同工期总日历天数365天。质量标准合格。合同价款36987089元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同内容简洁，未约定发包人逾期付款的违约责任。

2012年11月30日，三峡制药（发包方）、轻工武汉公司（总承包方）、宏业宜昌分公司（分包方）签订《三峡制药有限公司氨基酸产业基地施工合同书》1份，约定：2011年9月30日，发包方与总承包方签订的《建设工程总承包合同》（合同号ZB11-002），因项目建设用地调整，项目名称变更为三峡制药有限公司氨基酸产业基地，总工期作延期调整，发包方、总承包方共同委托分包方承包一期工程的建设工程施工，工程地点宜昌市高新区生物产业园花溪路，工程总价款暂定68800000元，总承包方不收取分包方任何管理费用。合同还对工程质量等其他事项进行了约定。

2012年8月，谢文彬按照合同约定进场施工，2015年完工，并与三峡制药办理结算（无日期），结算审核价款：36126759.91元。2015年5月14日，宏业宜昌分公司给三峡制药开具16694490元的税务发票，结算项目：三峡制药氨基酸产业基地（手写市政工程）。

2018年9月17日，三峡制药给谢文彬出具《情况说明》1份，载明：“情况说明2012年7月25日三峡制药（以下简称三峡制药）和谢文彬（个人）签订了花艳氨基酸产业基地室外场地平整、市政道路管网工程施工合同，谢文彬随即进场进行前期土石方及基础施工。按双方合同，所有工程款应由三峡制药直接支付谢文彬，为方便三峡制药在国开行项目贷款，2012年10月30日，三峡制药又和轻工武汉公司签订了工程设计施工管理、项目管理总承包合同，合同要求施工单位都和三峡制药及轻工武汉公司签订三方施工合同（2013年6月20日宏业宜昌分公司和轻工武汉公司、三峡制药签订工程施工合同），三峡制药要求支付给谢文彬的市政工程款按如下流程支付：三峡制药支付轻工武汉公司-------再由轻工武汉公司支付给宏业宜昌分公司及吕作武------然后由支付给宏业宜昌分公司及吕作武向谢文彬个人支付，以完成三峡制药和轻工武汉公司项目资金流水，为此，2014年3月三峡制药西坝会议室主持的协调会（参加人员有三峡制药副总经理印花、财务总监洪云、项目中心主任陈文伟，宏业公司经理吕作武及其儿子吕泽龙、谢文彬，轻工武汉公司李红、夏国亮），会上四方再次约定，在轻工武汉公司和宏业公司两者都不收取谢文彬管理费的情况下，谢文彬的工程款由宏业宜昌分公司直接开具发票及收据给轻工武汉公司，再由宏业宜昌分公司及吕作武支付给谢文彬。三峡制药（印章）2018年9月17日。”现谢文彬为其债权向一审法院提起诉讼。

诉讼中，经一审法院多次组织对账，谢文彬、三峡制药、轻工武汉公司、宏业公司、宏业宜昌分公司不能达成协议。2019年11月28日，谢文彬申请司法审计。经一审法院委托，2020年6月17日，湖北华审会计师事务所有限公司出具鄂华审会专字[2020]072号《司法审计意见书》，显示：1、从2012年12月31日起至2015年2月15日止，三峡制药关于谢文彬施工的伍家岗生物产业园氨基酸基地市政工程、管网工程，支付给轻工武汉公司属于谢文彬的工程款为17036106.12元；2、三峡制药支付给宏业宜昌分公司的工程款中，没有属于谢文彬的工程款；3、（截止2015年5月14日）轻工武汉公司支付给宏业宜昌分公司的工程款中属于谢文彬的工程款为17036106.12元（含谢文彬从三峡制药直接领取的若干银行承兑汇票款项5825443.74元）；4、从2013年1月5日起至2015年2月9日止，宏业宜昌分公司通过若干银行承兑汇票已经支付谢文彬工程款12229240.62元，其中通过轻工武汉公司、宏业宜昌分公司转付谢文彬的工程款6403769.88元，谢文彬从三峡制药领取承兑汇票经轻工武汉公司空白背书的金额为5825443.74元。为此，谢文彬支付鉴定费200000元。

一审法院另查明：1、2018年9月29日，谢文彬在其起诉状中陈述：现宏业宜昌分公司已向其转付9534490元，截留7160000元，扣收谢文彬税款430000元，仅在2018年5月9日和2018年5月12日由吕泽龙支付63000元，请求判令：宏业宜昌分公司向谢文彬返还不当得利7160000元及其利息共计10310400元（利息以7160000元为本金，按年利率24%，从2016年12月1日起至2018年9月30日止利息共计3150400元）；宏业公司承担连带偿还责任；宏业公司、宏业宜昌分公司负担本案诉讼费。2018年10月31日，谢文彬增加如下诉讼请求：轻工武汉公司、三峡制药承担连带清偿责任；宏业宜昌分公司、宏业公司、轻工武汉公司、三峡制药负担本案诉讼费。2019年1月1日，谢文彬第二次变更诉讼请求，请求判令：宏业宜昌分公司向谢文彬返还不当得利10062605.16元及其利息共计11496529.1元（利息以中国人民银行同期贷款基准利率并上浮50%计算，自2016年12月1日起至2018年12月1日止，利息共计1433924.06元）；宏业公司对宏业宜昌分公司不当得利承担连带偿还责任；轻工武汉公司、三峡制药对宏业宜昌分公司不当得利承担连带清偿责任；宏业宜昌分公司、宏业公司承担本案诉讼费。2019年3月28日，谢文彬第三次变更诉讼请求即庭审中确认的诉讼请求。2、2018年5月9日，吕泽龙通过其银行账户支付谢文彬劳务费43000元；2018年5月12日，吕泽龙通过其银行账户支付谢文彬20000元（无用途）。谢文彬自认系付本案工程款，宏业公司及其分公司认为该63000元系支付谢文彬其他工程款，但同意扣减本案工程款。3、2018年1月23日，宜昌仲裁委就申请人宏业公司与被申请人三峡制药建设工程施工合同纠纷作出﹝2017﹞宜仲裁字第197号裁决书，宏业公司在仲裁程序质证中确认三峡制药共支付轻工武汉公司并由其转付宏业公司氨基酸工程款33041526.47元，其中宏业公司工程款18205420.35元，谢文彬14836106.12元。三峡制药对该仲裁裁决不服，向宜昌市中级人民法院申请撤销。2018年3月2日，宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05民特24号民事裁定书，裁定驳回三峡制药的撤销仲裁裁决申请。该仲裁裁决书已经生效并进入执行程序。4、为收取谢文彬税款，2013年1月5日，谢文彬通过银行转账支付至宏业宜昌分公司靳远香建行账户（尾号8808）30000元；2013年11月1日，宏业宜昌分公司给谢文彬出具430000元税款（花艳氨基酸项目部）《收据》1份，后宏业宜昌分公司退还谢文彬税款160000元。2020年6月22日，谢文彬认为430000元中，400000元为现金支付，但未提供证据证实。

一审法院认为：本案系三峡制药在履行与谢文彬、宏业宜昌分公司、轻工武汉公司之间的建设工程施工合同时，因工程款支付发生的纠纷，现就本案的焦点问题分析如下：

1、关于本案的法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。”本案中，其基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同的相对方是谢文彬和三峡制药，在施工人谢文彬已经完成施工任务并办理结算的情况下，发包方三峡制药应该按照合同约定直接支付施工人谢文彬工程款36126759.91元，但三峡制药利用发包人的优势地位，人为地将上述工程款分解为二个部分，一部分直接支付，一部分间接支付（即转付）。其中直接支付部分，未注明具体工程项目，而是对应付谢文彬的多项工程款混合支付。转付的金额为17036106.12元，三峡制药注明了款项用途，转付的路径是：三峡制药→轻工武汉公司→宏业宜昌分公司→谢文彬，三峡制药人为地增加了二个付款环节，对这一支付路径，作为接受货币的一方，谢文彬是认可的。由此谢文彬、宏业宜昌分公司、三峡制药、轻工武汉公司之间存在关于谢文彬工程款支付路径的特别约定，系无名合同法律关系，该合同法律关系衍生于建设工程施工合同关系，且系单务合同关系，在该合同关系中，轻工武汉公司、宏业宜昌分公司接受三峡制药的委托，向谢文彬支付工程款，谢文彬仅享有接受货币的权利，不承担附随义务。假如轻工武汉公司、宏业宜昌分公司未完成委托事项，其争议应由三峡制药负责，三峡制药仍负有对谢文彬的付款义务。当事人争议在于转付金额多少，并由此确定谢文彬的债权数额。不难看出，谢文彬追讨工程款的最佳方案是向三峡制药主张权利，现谢文彬选择以不当得利为由向宏业宜昌分公司主张权利，实质是当事人向特别约定的债务人追讨工程款，对此法律关系的认定司法实践中存在的不同认识问题，不宜作为谢文彬法律关系选择错误处理。同时，该诉讼策略的直接后果是将本应由三峡制药承担的大量举证责任转化为由谢文彬承担，把一个简单的问题复杂处理了，由此，谢文彬也付出了大量的诉讼成本。

2、关于谢文彬债权本金问题。本案因三峡制药人为将谢文彬的工程款36126759.91元分解为二个部分，且以银行承兑汇票方式支付，当事人在交接银行承兑汇票时手续不完善（如未签字、空白背书等），宏业宜昌分公司存在管理混乱问题，以及当事人在诉讼中存在有违诚信原则的事实，致本案难以还原客观事实。但司法审计意见显示：宏业宜昌分公司收到应转付谢文彬的工程款为17036106.12元，已付12229240.62元，下欠4806865.5元（宏业宜昌分公司以银行承兑汇票方式最后支付本案工程款时间为2014年2月24日）。而此前的生效仲裁裁决认定三峡制药已经支付并由宏业公司转付谢文彬14836106.12元，金额相差2200000元（计算方式：17036106.12元-14836106.12元=2200000元），产生的原因在于三峡制药将原始记账支付下欠谢文彬的2200000元工程款在后来仲裁阶段调整为支付下欠宏业宜昌分公司的工程款，这一调整行为不违反法律规定，宏业宜昌分公司收取该2200000元并无不当；在三峡制药、宏业宜昌分公司双方之间就三峡制药氨基酸产业基地一期（土建）建设工程施工合同工程款确定且执行完毕的情况下，假如仍将2200000元按原始账目处理，需要启动撤销仲裁裁决程序及执行回转程序，会浪费大量司法资源，明显不符合司法效率原则，而按生效仲裁裁决处理，符合三峡制药调账意思表示，不影响其他当事人的实体权利，由此应从司法审计意见中的17036106.12元扣减2200000元，将该2200000元债权由谢文彬行使，并由谢文彬另行向三峡制药主张权利。

2018年5月9日和2018年5月12日，宏业宜昌分公司负责人之子吕泽龙通过其银行账户分别支付谢文彬劳务费43000元、20000元，合计63000元，从证据关联性上判断，与本案工程款没有关系，鉴于谢文彬与宏业宜昌分公司同意扣减应付工程款，予以采信。

2013年1月5日，谢文彬现金支付宏业宜昌分公司涉案税款3万元，后宏业宜昌分公司退还谢文彬涉案税款16万元，为避免当事人讼累，本院一并在工程款中扣减。由此，宏业宜昌分公司应支付谢文彬工程款本院计算为：4806865.5元-2200000元-63000元+30000元-160000元=2413865.5元。

3、关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定…”本案中，三峡制药与谢文彬在双方签订的建设工程施工合同中未约定支付工程款时间，付款义务人三峡制药未向权利人谢文彬披露付款进度及付款数额，故谢文彬不能确定债务人及其金额。2018年1月23日，宜昌仲裁委就申请人宏业公司与被申请人三峡制药建设工程施工合同纠纷作出﹝2017﹞宜仲裁字第197号裁决书，宏业公司在质证中确认三峡制药共支付轻工武汉公司并由其转付宏业公司氨基酸工程款33041526.47元，其中宏业公司工程款18205420.35元，谢文彬14836106.12元。2018年9月17日，三峡制药给谢文彬出具了《情况说明》。尽管该数据与一审法院查明的不符，但大致可以确定宏业宜昌分公司债务人身份及债务数额，自此时计算，谢文彬的本案请求权，并未超出我国法律规定的诉讼时效。

4、关于谢文彬诉请的利息问题。谢文彬请求的利息以9919177元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%从2015年12月23日起计算至付清之日止。谢文彬该部分诉讼请求，实际上是资金占用费，宏业宜昌分公司违约付款占用了谢文彬资金，造成了损失，宏业宜昌分公司应该承担赔偿责任。宏业宜昌分公司从轻工武汉公司处最后收款时间是2015年5月14日，最后支付谢文彬的付款时间是2015年2月9日，谢文彬从2015年12月23日起算利息至付清之日止符合法律规定，予以支持。

对于谢文彬主张宏业宜昌分公司按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%支付利息。宏业宜昌分公司未严格履行三峡制药委托履行支付义务，谢文彬仅仅系接受款项人，真正付款义务人是三峡制药，故按照公平原则由宏业宜昌分公司按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支持原告利息损失；2019年8月20日，中国人民银行改变了贷款基准利率的做法，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故按中国人民银行的新规定分段进行计算，且其计算基数以一审法院支持的2413865.5元为准。

5、关于宏业公司、三峡制药、轻工武汉公司民事责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第六十条规定“法人以其全部财产独立承担责任。”宏业宜昌分公司是宏业公司依法成立的分支机构，宏业公司依法以公司财产对宏业宜昌分公司的民事责任承担连带清偿责任。

三峡制药在履行合同义务、支付应付谢文彬工程款中，人为增加了付款环节，且监管责任缺失，存在违约，故三峡制药对宏业宜昌分公司的民事责任应该承担连带清偿责任，鉴于采取的保全措施足以执行完毕，一审法院决定三峡制药不承担本案民事责任。

轻工武汉公司按时足额转付了涉及谢文彬的工程款17036106.12元，不存在违约作为，依法不应承担民事责任。

6、关于谢文彬请求的财产保全保险费9600元承担问题。本案财产保全保险费9600元，是一个商业行为，不是必然发生的费用，谢文彬该部分诉讼请求，没有法律依据，不予支持。

综上，谢文彬诉讼请求，予以部分支持。案件经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏业宜昌分公司支付谢文彬工程款2413865.5元，并以2413865.5元为基数从2015年12月23日（含本日）起至2019年8月19日止按我国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率、从2019年8月20日（含本日）起至清偿债务之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算支付谢文彬利息损失，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、宏业公司对宏业宜昌分公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回谢文彬本案其他诉讼请求。一审法院同时决定案件受理费96683元、财产保全申请费5000元、司法鉴定费200000元，合计301683元（谢文彬均已预交），由谢文彬承担230722元，宏业宜昌分公司承担70961元，宏业公司承担连带清偿责任，在履行上述判决时一并清结。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，第一，谢文彬、宏业宜昌分公司为三峡制药“氨基酸产业项目”中的承包方，也就是三峡制药应支付工程款的相对方，按照三峡制药、轻工武汉公司、宏业宜昌分公司、谢文彬四方协议约定，三峡制药流转给宏业宜昌分公司的工程款包括了三峡制药应给付谢文彬的工程款，而宏业宜昌分公司再转付给谢文彬的工程款应由三峡制药决定。现已查明三峡制药自2012年12月31日至2015年2月15日止已支付给宏业宜昌分公司的33041526.47元工程款中属于谢文彬的工程款为17036106.12元。

依据一审法院查明的事实，2017年宏业公司与三峡制药因建设工程施工合同纠纷在宜昌仲裁委员会进行仲裁，[2017]宜仲裁字第197号《裁决书》第四页第35行，由三峡制药提供的“证据三、三峡制药提供《三峡制药支付轻工武设公司并由其转支付鸿业公司工程款明细表》及凭证，和《建筑业统一网络代开发票》，证明：被申请人共支付轻工武设公司并由其转支付申请人氨基酸工程款共计33041526.47元。其中被申请人工程款18205420.35元，谢文彬14836106.12元。”三峡制药在2017年在参加仲裁时提出的33041526.12元工程款的分配方案，应视为其对开具付款凭证时的调账。该案以三峡制药的证据及其他材料为依据，确定三峡制药下欠宏业公司的工程款数额，该裁决已经生效。

前述三峡制药2017年的调账在本案一审委托审计所依据的资料产生时间之后，一审法院结合生效的仲裁裁决认定宏业宜昌分公司应得工程款18205420.35元，谢文彬应得工程款14836106.12元，并无不当。本案产生2200000元差值的原因系三峡制药在司法程序中对原付款分配计划作出的改变支付决定，该债权由谢文彬行使，谢文彬可另行向三峡制药主张权利。

第二、关于税款。因一审法院仅对工程款进行了审计鉴定，并不包含税款。[2017]宜仲裁字第197号《裁决书》中，三峡制药进行调账的部分也仅为工程款。税款与工程款性质不同，且应以税务部门征收为准，不宜直接用谢文彬与宏业宜昌分公司之间以税款为明目的经济往来冲抵工程款，即谢文彬主张的现金给付宏业宜昌分公司的40万元税款，3万元银行转账给付的税款，以及宏业宜昌分公司已经退还的160000元税款在本案中不作处理。

据此本院确认，宏业宜昌分公司应支付谢文彬工程款：14836106.12元-12229240.62元-63000元=2543865.5元。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初3015号民事判决书。

二、湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司于本判决生效之日起10日内支付谢文彬工程款2543865.5元，并以2543865.5元为基数从2015年12月23日（含本日）起至2019年8月19日止按我国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率、从2019年8月20日（含本日）起至清偿债务之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算支付谢文彬利息损失。

三、湖北宏业建筑工程有限公司对湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司的上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回谢文彬的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费96683元、财产保全申请费5000元、司法鉴定费200000元，合计301683元（谢文彬均已预交），由谢文彬负担230722元，湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司、湖北宏业建筑工程有限公司负担70961元。二审案件受理费54210.92元,由谢文彬承担27600元，由湖北宏业建筑工程有限公司宜昌分公司负担26610.92元。上述费用由当事人在履行本判决时一并支付。

本判决为终审判决。

审判长　　尹为民

审判员　　罗　娟

审判员　　陈　璐

二〇二〇年十二月九日

书记员　　郑宇灿