某某、中国轻工业武汉设计工程有限责任公司服务合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终198号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年2月26日出生，汉族，户籍所在地：湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：黄炜，湖北敦临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国轻工业武汉设计工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市武昌首义路176号。

法定代表人：周波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余杰，男，1987年1月2日出生，汉族，户籍所在地：武汉市武昌区，该公司法务。

原审被告：湖北教建建设集团有限公司。住所地：湖北省洪湖市新堤人民路74号。

负责人：董时庆，该公司负责人。

上诉人***因与被上诉人中国轻工业武汉设计工程有限责任公司（以下简称武汉设计公司）、原审被告湖北教建建设集团有限公司（以下简称湖北教建公司）服务合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、请求撤销洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初1055号民事判决，依法改判上诉人不承担连带责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，被上诉人请求湖北教建公司履行债务的起始时间为2019年8月20日，我作为保证人的保证期间至2020年2月20日届满，我不应当继续承担保证责任；2、被上诉人与湖北教建公司变更、增加了鉴定费用，上诉人不应对担保范围外的债务承担保证责任；3、湖北教建公司怠于行使向洪湖市钟锦置业有限公司主张3万元鉴定费，上诉人应当减少相应保证责任；4、《司法鉴定协议》约定“收费540000元包干，由申请人支付，该协议签订后一周内支付预付款60000元，尾款在执行过程中优先支付”，该约定收费标准违反法律规定，应当整个条款无效，一审认定部分无效属于理解偏差导致适用法律错误；5、被上诉人诉讼请求中仅要求湖北教建公司承担法律责任，并未请求我方承担保证责任。

武汉设计公司二审辩称：1、《司法鉴定协议》约定“收费540000元包干，由申请人支付，该协议签订后一周内支付预付款60000元，尾款在执行过程中优先支付”，该约定的期限不明，债权人可以随时要求履行，并没有超过保证期间。该约定没有约定保证方式，应当认定为连带保证责任；2、双方提交持有的《司法鉴定协议》关于鉴定费金额均为一致，生效的法律文书也确定了该金额，不存在擅自修改的事实；3、《司法鉴定协议》是双方真实意思表示，部分条款无效不能认定整个条款无效，一审的认定没有偏差；4、我方诉状明确了上诉人为被告，没有主体问题。

原审被告湖北教建公司未进行答辩。

武汉设计公司一审诉讼请求：1、湖北教建集团支付武汉设计公司鉴定费38万元及迟延履行债务利息1.4231万元，共计39.4231万元；2、湖北教建集团承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年9月，湖北教建集团诉洪湖市钟锦置业有限公司建设施工合同纠纷一案由洪湖市人民法院立案审理。在审理过程中，湖北教建集团申请对洪湖购物公园7号楼已完工工程造价进行鉴定。经洪湖市人民法院委托，由武汉设计公司完成上述鉴定项目。2018年5月22日，武汉设计公司、湖北教建集团、***签订《司法鉴定协议书》。约定收费540000元包干，由湖北教建集团支付，该协议签订后一周内支付预付款60000元，尾款在执行过程中优先支付，***提供担保。后湖北教建集团支付鉴定费16万元，余款未付。2018年10月23日，武汉设计公司完成鉴定事项，确定洪湖购物公园7号楼工程造价为34078479.83万元。同年12月17日，提交补充鉴定意见，调整工程造价为32395023.51元，按照湖北教建集团和洪湖市钟锦置业有限公司合同约定下浮10%后为29155521.16元。2019年3月22日，洪湖市人民法院下达（2017）鄂1083民初1078号民事判决。该判决湖北教建上诉后未能缴纳上诉费。2019年8月16日，荆州市中级人民法院裁定：按上诉人湖北教建撤回上诉处理，一审判决书自该裁定送达之日发生法律效力。自本案受理之日，（2017）鄂1083民初1078号民事判决已经发生法律效力。该判决采信武汉设计公司鉴定意见及补充鉴定意见，判决：…洪湖市钟锦置业有限公司赔付湖北教建支出的鉴定费用3万元…。判决生效后，洪湖市钟锦置业有限公司未能自觉履行裁判文书判定的给付义务。湖北教建亦未向洪湖市人民法院申请强制执行。

一审法院认为，武汉设计公司接受洪湖市人民法院委托在湖北教建集团与洪湖市钟锦置业有限公司一案中对洪湖购物公园7号楼工程进行造价司法鉴定，***为保证鉴定事项能顺利完成对鉴定费提供个人信用担保，三方签署司法鉴定协议意思表示真实。其三方关于鉴定费“收费540000元包干”的约定违反湖北省物价局、湖北省住建厅《关于调整工程造价咨询服务收费标准的通知》的规定，该条款无效。本院认为部分条款违反法律、行政法规的强制性规定，且合同条款具有可分割性的，则部分条款无效。部分条款无效的不影响合同其它条款的有效性和执行性。《司法鉴定协议》其他条款合法有效。湖北省物价局、湖北省住建厅《关于调整工程造价咨询服务收费标准的通知》鄂价工服规【2011】23号规定：自2011年4月1日起，申请鉴定的按照鉴定标的12‰计收鉴定费。武汉设计公司完成委托事项的鉴定，且鉴定意见在湖北教建集团与洪湖市钟锦置业有限公司一案判决中予以采纳，故而武汉设计公司主张鉴定费的请求一审法院应予支持。但应结合鉴定造价对该案鉴定费予以调整，湖北教建集团、***抗辩据实结算的理由本院予以采纳。武汉设计公司鉴定洪湖购物公园7号楼鉴定造价29155521.16元，鉴定费为349866元（29155521.16元×12‰）。扣减已经支付16万元，实际下欠鉴定费为189866元（349866元－16万元）。***抗辩应按照造价2066.7088万元计算鉴定费，与客观事实不符，一审法院对其抗辩理由不予采纳。

一审法院还认为《司法鉴定协议》作为有效合同，合同的双方是湖北教建集团和武汉设计公司，而非洪湖市钟锦置业有限公司。武汉设计公司依据有效合同向合同相对方湖北教建集团主张债权请求权符合法律规定，一审法院予以支持。湖北教建集团、***依据生效的（2017）鄂1083民初1078号民事判决，要求本案鉴定费由洪湖市钟锦置业有限公司承担3万元于法无据，一审法院不予支持。湖北教建集团可依（2017）鄂1083民初1078号民事判决向洪湖市钟锦置业有限公司依法主张。

同时一审法院还认为：《司法鉴定协议》约定“鉴定费由湖北教建集团支付，尾款在执行过程中优先支付”的内容，表明债务履行期限为湖北教建集团与洪湖市钟锦置业有限公司建设施工合同纠纷一案的执行过程中。这里的执行过程中应包括洪湖市钟锦置业有限公司自觉履行债务及湖北教建集团申请人民法院强制执行洪湖市钟锦置业有限公司履行债务这两种情形。目前上述两种情形并未出现。一审法院认为司法鉴定协议中履行期限的表述存在多种可能，属于履行期限约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。武汉设计公司向一审法院提起诉讼可以视为要求湖北教建集团履行债务。***提供鉴定费担保并未约定担保方式，应认定为连带责任担保。***承担连带责任的期间应为主债务期满届满六个月。故而***并未超过担保期间，***抗辩理由不能成立。且***约定担保金额为54万，现实际担保鉴定费金额为349866元，未超过其约定担保金额，武汉设计公司要求***承担担保责任于法有据，一审法院予以支持。武汉设计公司请求湖北教建集团支付迟延履行债务利息的请求，一审法院认为，鉴定协议中债务履行期限不明，且条件均未能成就，故而其主张湖北教建集团承担迟延履行债务利息与法相悖，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北教建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国轻工业武汉设计工程有限责任公司鉴定费189866元；二、被告***对上述支付义务承担连带责任；三、驳回原告中国轻工业武汉设计工程有限责任公司其他诉讼请求。判决履行给付金钱义务的一方当事人，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，武汉设计公司在一审诉状中明确将上诉人***列为被告，在诉讼请求中要求被告承担还款责任，一审的裁判并未超出当事人的诉讼请求。武汉设计公司、湖北教建集团、***签订《司法鉴定协议书》。约定“收费540000元包干，由湖北教建集团支付，该协议签订后一周内支付预付款60000元，尾款在执行过程中优先支付”，期限一定会到来，条件未必能成就，案件的执行不是一定能全部执行完毕，该约定中“尾款在执行过程中优先支付”应当理解为附条件的约定，因该条件并未成就，保证期间尚未开始计算，原审被告湖北教建公司未提起上诉，本院仅在上诉人的上诉请求范围审理，其认为超过保证期间的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。《司法鉴定协议》是双方真实意思表示，鉴定费的约定金额超过了法律规定的比例，原审认定超过部分无效，并对鉴定费进行调整处理得当，本院予以支持。调整后鉴定费低于原约定的45万元，并未损害上诉人***的权益，对案外人怠于行使权利的行为也未影响上诉人***的权益，上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，原审认定事实清楚，裁判理由虽然有误，但处理结果正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4097元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈时中

审判员　　谢成勇

审判员　　李　静

二〇二一年四月十一日

书记员　　郑　晨