*****建筑安装装璜有限责任公司、**月等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂28民终1645号 上诉人（原审被告）：*****建筑安装装璜有限责任公司。住所地湖北省建始县业州镇草子坝社区清江工业园A区民族风情街29号，统一社会信用代码9142282261635160XH。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北边沁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**月，男，1981年2月2日出生，土家族，湖北省建始县人，户籍地建始县，现租住建始县。 委托诉讼代理人：***，湖北夷水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北夷水律师事务所律师。 原审被告：建始县社会福利综合服务中心，住所地湖北省建始县业州镇柏腊树社区（原柏腊树村）6组，统一社会信用代码：124228227881516125。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，湖北广润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北广润律师事务所实习律师。 原审第三人：***，男，1963年8月2日出生，汉族，湖北省建始县人，住建始县。 上诉人*****建筑安装装璜有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**月、原审被告建始县社会福利综合服务中心（以下简称建始福利中心）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2020）鄂2822民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：依法改判驳回**月的诉讼请求；由**月承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定主要事实不清、证据不足。1.一审判决认定**公司应向**月支付工程价款735893.75元的事实不清，证据不足。**月在一审中提交的证据《建始县社会福利院二期工程二标段(**月)结算清单》（以下简称结算清单）存在明显的逻辑矛盾和不合理因素。结算清单载明“按含税价款单价扣减计算：735893.750.76=559279.25”，其文字表述的含义十分清楚，即以含税总价款的76%计算向**月支付价款。**公司是承包人，**月是分包人，**公司要收取一定的管理费及税费等，不可能按照工程造价审核的价款全额向**月支付价款，一审判决按照735893.75元支付价款与事实严重不符。且结算清单形成的时间为2019年1月，而2019年10月的《会议记录》中记载“消防（**月）：设备五天内可到场，其他问题下一步解决”，并有**月的签字确认，可证实案涉消防工程在2019年10月还未完成施工，**月如何办理结算。2.**公司在一审中主张***已向**月支付案涉工程款30余万元，虽未提交证据，但**月在庭审中明确予以认可。**月辩称上述款项是支付的其他工程的工程款，对此应承担举证证明责任。一审法院对该关键事实未仔细审查，仅以**公司未举证证明为由不予采信，属认定事实不清。二、一审判决认定案涉工程已实际投入使用，否认**公司提出的工程尚未验收的主张，与法律规定不符。1.**月系无承建消防工程资质的个人，故**月与**公司之间形成的事实上的建设工程分包合同依法属无效合同。2.对于无效合同支付工程款的问题。因本案所涉消防工程尚未通过竣工验收合格，目前不具备工程款支付条件。3.关于工程实际投入使用的问题。案涉工程虽已实际投入使用，但属建设单位建始福利中心擅自使用，与**公司无关。且实际投入使用的事实不能等同于工程已经竣工验收合格。消防工程除需要经勘察、设计、施工、监理、建设单位共同验收之外，还需消防部门验收。 **月辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**月确实做了案涉工程，**公司应当支付相应的工程款，请求依法支持**月的诉讼请求。 建始福利中心述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，请求依法驳回**公司的上诉请求，维持一审判决。1.建始福利中心已将案涉工程款除合同约定预留的质保金外向**公司支付完毕。2016年11月**公司中标建始县社会福利院综合服务中心二标段工程建设项目，2017年1月**公司与建始福利中心签订《建设工程施工合同》，约定按结算总额的5%扣留质量保证金。2019年1月21日经竣工审核，工程总造价为15335215.81元，截止2019年10月21日除按合同预留质保金766760.79元外，建始福利中心已向**公司支付工程款14349315.51元，下欠工程款219139.51元已被法院判决支付给恩施润通网络技术有限公司。2.建始福利中心已完成了支付工程款的义务，**公司依法应向**月承担支付工程款及利息的责任。 ***述称，工程算账是***经手的，**月做的工程属实，但是工程并未完工。 **月向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告工程款735893.75元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月，**公司中标建始县社会福利院综合服务中心二标段工程建设项目。2017年1月，**公司与发包人即建始福利中心签订《建设工程施工合同》，约定开工日期2017年1月4日，竣工日期2017年9月4日；合同价款14317789.24元；质量缺陷责任期24个月，工程结算时，按结算总额的5％扣留质量保证金，质量保证金返还另行协商。2019年1月21日，经竣工审核，工程总造价15335215.81元。截至2019年10月21日，除按合同预留质保金766760.79元外，已向**公司付工程款14349315.51元，下欠工程款219139.51元已被一审法院（2020）鄂2822民初1119号案件判决支付给恩施润通网络技术有限公司。 另查明，建始福利中心就案涉工程完工后已投入使用。***系**公司股东。 **公司在案涉工程施工过程中，将消防工程分包给原告承建，但双方未签订书面合同。2019年1月25日，经**公司项目部负责人***签字确认，原告分包的消防工程总造价735893.75元，结算清单上记载有“结算金额属实：已付金额与***对账”字样。一审庭审中，**公司就案涉消防工程已向原告支付三十余万元未提交证据，原告对**公司支付款项予以否认。经一审法院征求原告意见，原告同意承担案涉工程款的税款并向**公司提供税务发票。 一审法院认为，原告作为案涉工程中消防工程的实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，有权向发包人和承包人主张权利，但向发包人主张权利的前提是案涉工程款尚未支付完毕，发包人只在未付工程款的范围内承担支付责任。经庭审查明，本案发包人为建始福利中心，承包人为**公司，建始福利中心就案涉工程尚欠**公司工程款985900.30元，按双方合同约定，扣减工程总造价5％的质量保证金计766760.79元，下欠工程款219139.51元已被另案判决支付给恩施润通网络技术有限公司，故建始福利中心目前尚无应付款项向**公司支付。关于质保金应否在本案中作为未付工程款支付的问题，一审法院认为，质保金系发包方与承包方为工程质量保证所作的合同约定，案涉工程审核验收的时间为2019年1月21日，原告未提交质保金已符合支付条件的证据，故对原告要求建始福利中心连带支付工程款的请求不予支持，所欠工程款735893.75元应由承包人即**公司向原告支付。关于利息标准，因原告与**公司未约定付款期限和逾期利息，原告的诉讼请求中亦未明确自何时计算，一审法院确定自判决生效后开始计息，按照目前一年期市场报价利率即年利率3.85％执行。因案涉工程已经实际投入使用，**公司关于案涉工程尚未验收的主张与查明的事实不符，不予采纳。**公司关于已向原告支付三十余万元的主张无证据证实，不予采纳，若判决后发现已付款项，可在执行中抵偿。原告同意承担案涉工程款的税款，一审法院予以确认，但征收税款属于行政管理的范围，在本案中不作处理。关于案外人***是否应当参加诉讼的问题，经庭审查明，***为**公司股东，其与**公司系内部管理关系，在本案中无需作为当事人参加诉讼。判决：一、限*****建筑安装装璜有限责任公司于判决生效后三十日内支付**月工程款735893.75元，并自判决生效之次日起按年利率3.85％支付利息，至工程款付清为止；二、驳回**月的其他诉讼请求。本案受理费11159元，减半收取5579.50元，由*****建筑安装装璜有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人**公司提交了以下证据：证据一、湖北省农村信用联社网上银行电子回单一份，拟证明：**公司 于2019年2月2日向**支付本案所涉工程款5万元；证据二、**公司股东***向**月、**龙银行转账记录2份，拟证明：2017年10月22日***给**月支付案涉工程款5万元、2017年11月1日***给**月支付案涉工程款5万元、2017年12月21日***给**月的哥哥**龙支付案涉工程款10万元。证据三、**公司股东***之子**给**月微信转账记录，拟证明：2019年2月3日**公司通过**向**月支付案涉工程款3万元。证据四、**公司股东***的女婿***向**银行账户转款5万元的转款凭证，拟证明：**公司向**月支付案涉工程款5万元。 本院组织当事人进行了质证。**月质证认为，2017年10月22日给**月支付工程款5万元、2017年11月1日给**月支付工程款5万元、2019年2月3日**公司通过**向**月支付工程款3万元，上述总计13万元予以认可，但支付的款项与案涉消防项目无关。给**、**龙支付的情况，**月不清楚。本院认为，**公司提交的转账凭证中，**月对支付至**月账户的金额予以认可，虽**月称系支付的其他工程款，但**月对此并未举证证明，故本院对转账至**月的转账凭证予以采信。对**公司提交的转账至**、**龙的转账记录，**月并不认可，**公司亦未举证证明系支付的**月的工程款，故对支付至**、**龙的转账凭证不予采信。基于上述证据，本院认定如下事实：**公司通过其股东***于2017年10月22日给**月支付工程款5万元，于2017年11月1日给**月支付工程款5万元。**公司通过***之子**于2019年2月3日向**月支付工程款3万元，上述总计已支付工程款13万元。 经审理查明，**公司与**月于2019年1月25日形成的《建始县社会福利院二期工程二标段(**月)结算清单》上载明“按含税价款单价扣减计算：735893.750.76=559279.25”。二审询问中，**公司认可2019年10月30日的《会议记录》中记载的“设备五天内可到场”的内容是建始福利中心与**月之间的其他发包项目，与结算清单没有关联。案涉工程建始福利中心于2019年年底投入使用。**月在二审中称“因为我做的工程有下坝小学、农苑小区、一期鸿泰，这三个工程的工程款至今还没有给我结算完，我到时候还要找他们。”**公司在二审中称“如果是其他的项目欠他的工程款的话，他该主张再主张。”一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合**公司的上诉意见、**月的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、案涉工程款是否达到支付条件；二、**公司就案涉消防工程下欠**月的工程款数额。对此，分析评判如下： 一、案涉工程款是否达到支付条件 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”**月就案涉消防工程施工后，于2019年1月25日与**公司形成了结算清单。**公司称案涉消防工程尚未验收合格，但建始福利中心已于2019年年底使用包括案涉消防工程在内的建始县社会福利院综合服务中心二标段工程建设项目，也已给**公司支付了除质保金以外的其他工程款共计14349315.51元。**月主张**公司向其支付消防工程款的条件已成就，**公司应及时向**月支付工程款。 二、**公司就案涉消防工程下欠**月的工程款数额 **公司与**月于2019年1月25日形成的《建始县社会福利院二期工程二标段(**月)结算清单》上打印部分明确载明“按含税价款单价扣减计算：735893.750.76=559279.25”，手写部分明确载明“结算金额属实：已付金额与***对账。”**月主张应按735893.75元进行结算，**公司主张应按559279.25元进行结算。本院认为，若应按735893.75元进行结算，则在结算清单上无需载明“按含税价款单价扣减计算：735893.750.76＝559279.25”的内容，故根据结算清单的内容，**公司与**月确认的案涉建始县**月施工的消防工程结算价款应为559279.25元。一审法院认定案涉工程结算金额为735893.75元，与结算清单载明的内容相悖，本院予以纠正。**公司在二审中举证证明其已向**月支付了案涉工程的工程款13万元，**月称**公司支付的13万元款项系支付的其他项目的工程款，对此**月并未举证证明，**公司亦不认可。且**月在二审中称“因为我做的工程有下坝小学、农苑小区、一期鸿泰，这三个工程的工程款至今还没有给我结算完，我到时候还要找他们。”故对于**公司已支付的13万元款项，本院认定为系支付的案涉消防工程的工程款。上述13万元应从结算总金额559279.25元中予以扣减，**公司下欠**月案涉消防工程的工程款数额为429279.25元。对于**月与**公司之间的其他工程项目的款项结算问题，**月可以另行主张权利。关于利息标准的确定，一审判决已进行了详细评述，本院不再赘述。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省建始县人民法院（2020）鄂2822民初2922号民事判决； 二、*****建筑安装装璜有限责任公司于本判决生效后三十日内支付**月工程款429279.25元，并自本判决生效之次日起按年利率3.85％支付利息，至工程款付清为止； 三、驳回**月的其他诉讼请求。 一审案件受理费5579.50元，由*****建筑安装装璜有限责任公司负担3870元，由**月负担1709.50元；二审案件受理费11159元，由*****建筑安装装璜有限责任公司负担7740元，由**月承担3419元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　谭　云 审判员　　*** 二〇二一年八月二日 书记员　　***