恒丰银行股份有限公司某某分行、某某寥廓市政工程有限公司等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

云南省**市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）云03执复38号

复议申请人（申请执行人）恒丰银行股份有限公司**分行。

统一社会信用代码:91530300322861719J。

住所地：云南省**市麒麟区建宁东路221号。

负责人:朱先涛，行长。

委托代理人：吕飞翔、张泽匀（实习），北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

异议人申请人(被执行人)**寥廓市政工程有限公司。

统一社会信用代码:915303287604079466。

住所地:云南省**市沾益区龙华街道凤来社区祥和苑小区101号。

法定代表人:邓瑞涛，公司经理。

被执行人***，男，汉族，1972年4月3日生，住云南省**市沾益区。

被执行人王富娥，女，汉族，1972年8月16日生，住云南省**市沾益区。

复议申请人恒丰银行股份有限公司**分行（以下简称“恒丰银行**分行”）不服云南省**市沾益区人民法院（以下简称“沾益法院”）（2021）云0328执异30号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

沾益法院在执行恒丰银行**分行申请执行***、王富娥、**寥廓市政工程有限公司（以下简称“寥廓市政工程公司”）金融借款合同纠纷一案中，被执行人寥廓市政工程公司不服沾益法院(2021)云0328执460号之十九执行裁定，向沾益法院提出书面异议。沾益法院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议申请人寥廓市政工程公司向沾益法院提出执行异议，请求：1.依法拍卖***和王富娥抵押给权利人恒丰银行**分行的位于沾益区（建材区）57幢1一层Ｓ15-19号商铺偿还借款;2.依法解除对异议申请人人在云南省农村信用社联合社账户为:02×××12银行存款的查封、冻结措施。事实与理由如下:被执行人***、王富娥向恒丰银行**分行借款2293500元逾期未还。双方借款合同经**市珠江源公证处办理执行证书后向沾益法院申请强制执行。案件执行中，沾益法院作出（2021）云0328执460号之十九执行裁定，对异议申请人在云南省农村信用社联合社02×××12账户采取了查封、冻结措施。因案件执行之前，借款人***、王富娥已用其二人共有的位于沾益区（建材区）57幢1-层Ｓ15-19号商铺为借款提供了担保，并办理了抵押登记手续，异议申请人在借款几年后才根据要求提供保证担保。根据《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”。同时，《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。以上法律明确了物保优于人保原则。现抵押财产已进入拍卖阶段，财产价值远超执行标的。因异议申请人只对抵押财产以外的债务承担担保责任。沾益区法院在处置担保财产前不得对异议申请人银行账户存款进行查封、冻结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，请求法院解除异议申请人在云南省农村信用社联合社02×××12账户采取的查封、冻结措施。

沾益法院查明，被执行人***、王富娥因向恒丰银行**分行借款未归还，双方借款合同经云南省**市珠江源公证处公证后出具了（2015）云曲珠江源证字第2798号赋予强制执行效力的债权文书（当事人双方未提交）。2020年8月14日，云南省**市珠江源公证处出具了（2020）云曲珠江源证执字第20号执行证书。恒丰银行**分行依据该执行证书向沾益法院申请强制执行。沾益法院受理后，查封了被执行人***、王富娥提供的担保财产，经两次拍卖后流拍，恒丰银行**分行表示不愿意接受该财产。在案件执行中，沾益法院作出了（2021）云0328执460号之十九执行裁定：冻结被执行人寥廓市政工程公司在云南省农村信用社联合社02×××12账户内存款2778760.29元，冻结期限为十二个月。被执行人寥廓市政工程公司不服，遂于2021年8月26日提出前述执行异议，请求解除案涉账户的查封。

沾益法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公正债权文书的执行作出了具体规定，债权人恒丰银行**分行以债务人及担保人未履行公证债权文书中的还款义务，依据(2020)云珠江源执字第20号执行证书向沾益法院申请强制执行。沾益法院受理后，依法查封了二债务人提供的抵押担保财产，在处置期间，裁定对担保人寥廓市政工程公司银行存款采取了查封、冻结措施。对该执行措施，因本案的借款及担保争议在2021年1月1日前通过公证方式解决，本案应依照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定予以审查。因本案中的债务，有债务人提供本人的财产担保，又有保证担保，按照物权法及担保法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因本案二债务人已提供了财产担保，且担保财产价值经第三方评估高于所负债务。故本案中，债权人应当先实现担保物权，担保人对不足额债务承担保证责任，且保证人承诺对担保财产处置后剩余债务自愿承担清偿责任。故异议申请人申请解除对其公司银行账户的查封、冻结措施的理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条、第五条、第六条第一款、第十一条、第十六条、第十七条之规定，沾益法院于2021年9月17日作出（2021）云0381执异30号执行裁定，裁定撤销**市沾益区人民法院(2021)云0328执字460号之十九执行裁定。

复议申请人恒丰银行**分行向本院申请复议称，1.申请执行人恒丰银行**分行与异议申请人寥廓市政工程公司及***、王富娥在合同中明确约定可以同时行使物权担保和保证担保。在复议申请人恒丰银行**分行与***、王富娥及被寥廓市政工程公司等金融借款纠纷案件中，其中《个人经营借款合同》第九条约定“对于本合同既有物权担保又有保证担保的，债权人有权在行使担保权时进行选择，即可以先行使物权担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使物权担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务”。我国现行有效《民法典》第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。因此，在本案中，复议申请人作为债权人可以同时申请对抵押物进行司法处置，也可以要求保证担保人被申请人履行担保责任，清偿全部债务；2.生效执行依据《执行证书》明确寥廓市政工程公司承担连带保证责任。云南省**市珠江源公证处于2020年8月14日出具的(2020)云曲珠江源证执字第20号《执行证书》，系本案有效的执行依据。其中执行内容和标的中明确被执行人寥廓市政工程公司以其名下所有财产对上述全部执行标的承担连带保证责任。根据我国《民法典》第六百八十八条规定，连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，在本案中被申请人依法应对本案的全部执行标的承担连带担保责任，复议申请人有权向法院申请要求对其采取强制执行措施，包括但不限于查封资产、冻结账户、列入失信和限高名单等；3.抵押财产处置变现困难且不足以覆盖债权本息。经申请执行人申请，沾益法院依法对本案抵押物提起司法评估和拍卖程序。但是截至今日，五处抵押物二拍流拍总价款为2453124元，其价款已无法清偿全部债权本息及实现债权的费用；4.被执行人寥廓市政工程公司拒不履行生效法律文书确定的义务应承担相应的法律责任。被执行人寥廓市政工程公司在其提交的《执行异议申请书》中明确其公司目前正在正常经营，但是在本案的处置过程中沾益法院依法向其发送执行通知及财产申报通知，其拒不履行财产申报义务，已违反我国执行相关法律的规定，应承担相应的法律责任。综上，根据合同和法律规定，复议申请人作为债权人可以同时申请对抵押物进行司法处置，也可以要求被申请人履行担保责任，对本案的全部执行标的承担连带清偿责任。因此，异议申请人寥廓市政工程公司的异议请求不能成立，请求依法驳回异议申请人寥廓市政工程公司的异议请求。

异议申请人寥廓市政工程公司向本院答辩称，1.沾益法院（2021）云0328执30号执行裁定事实清楚，证据确实充分。被执行人***、王富娥向恒丰银行**分行借款2293500.00元，用其位于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ15-19号商铺办理抵押登记，用该房产对其所借的款项进行担保，由异议申请人寥廓市政工程公司提供保证。根据《物权法》第176条及《担保法》第28条规定，恒丰银行**分行应先就债务人***、王富娥提供的抵押物优先受偿，再要求异议申请人承担保证责任。现被执行人***、王富娥提供的抵押财产经沾益法院委托第三方评估价款远超执行标的，而且沾益法院正对该抵押财产进行拍卖清偿债务。为了减少不必要的损失，寥廓市政工程公司已经向沾益法院承诺执行担保，如果因被执行人***、王富娥抵押的财产不能清偿部分承担偿还保证责任。因此，沾益法院作出的（2021）云0328执30号执行裁定书认定的事实清楚证据确实充分，依法应当维持；2.恒丰银行**分行向沾益法院申请执行的执行依据为**市珠江源公证处作出的（2020）云曲珠江源证执字第20号执行证书，不是恒丰银行**分行与被执行人***和王富娥签订的《个人经营借款合同》第九条，该《个人经营借款合同》第九条不是依法不能成为本案执行依据；3.恒丰银行**分行主张适用《民法典》第392条、第688条规定错误。被执行人***、王富娥与恒丰银行**分行借款民事法律行为发生在《民法典》实施以前，根据《最高人民法院适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因此，本案应适用当时有效的《物权法》第176条和《担保法》第28条规定；4.恒丰银行**分行主张抵押财产处置变现困难且不足以覆盖债权本息，与客观事实不符，本案抵押物的评估价款远远超过被执行的义务款，所以只能按照法定程序来执行，而不是为了过渡实现债权权益，过渡损害他人的合法权益；5.执行是《民事诉讼法》确定人民法院的法定权限，是由人民法院依法履行的法定职责，不是复议申请人指挥法院的工具。综上，复议申请人恒丰银行**分行的复议申请无事实和法律依据，依法不能成立，请求依法驳回其复议申请，维持沾益法院（2021）云0328执30号执行裁定。

本院查明的事实与沾益法院查明的事实基本一致。本院另查明，恒丰银行**分行与债务人***、王富娥及保证人寥廓市政工程公司于2015年5月7日签订了《个人授信额度借款合同》、《个人借款最高额抵押合同》、《个人借款最高额保证合同》、《关于经公证赋予强制执行效力的补充协议》。前述合同（协议）经云南省**市珠江源公证处（2015）云曲珠江源证字第2798号公证书赋予强制执行效力。2020年6月5日，恒丰银行**分行向云南省**市珠江源公证处申请出具执行证书。2020年8月14日，云南省**市珠江源公证处出具了（2020）云曲珠江源证执字第20号执行证书。该执行证书公证的主要事实为：债务人***、王富娥向债权人恒丰银行**分行申请授信贷款人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000.00元），授信期限为36个月，即自2015年5月7日至2018年5月7日止;抵押人***、王富娥自愿用其二人共同共有的五套房地产做抵押担保，分别为:一、坐落于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ15室，建筑面积为105.53平方米（商铺），房屋所有权证号为曲房权证沾字第00042617号和曲房权证沾字第××号;二、坐落于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ16室，建筑面积为105.53平方米（商铺），房屋所有权证号为曲房权证沾字第00042619号和曲房权证沾字第××号;三、坐落于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ17室，建筑面积为105.53平方米（商铺），房屋所有权证号为曲房权证沾字第00042621号和曲房权证沾字第××号;四、坐落于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ18室，建筑面积为105.53平方米（商铺），房屋所有权证号为曲房权证沾字第00042623号和曲房权证沾字第××号;五、坐落于沾益县（建材区）57幢1-2层Ｓ19室，建筑面积为105.53平方米（商铺），房屋所有权证号为曲房权证沾字第00042625号和曲房权证沾字第××号;寥廓市政工程公司自愿承担连带责任保证担保。抵押及保证担保的范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的必要费用和其他应付的合理费用。并特别约定合同经公证后具有强制执行效力，债权人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，债务人及担保人自愿接受强制执行。前述执行证书确认的债务人、担保人承担的还款、担保清偿责任为：1.债务人***、王富娥以其名下所有财产对上述全部执行标的承担清偿责任；2、抵押人***、王富娥以其合法所有的上述提供抵押担保的房地产对上述全部执行标的承担抵押担保责任，申请执行人有权对该抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.保证人寥廓市政工程公司以其名下所有财产对上述全部执行标的承担连带保证责任。

本院认为，结合当事人的异议、复议请求答辩意见及法律、司法解释的相关规定，本案的争议焦点为：1.本案应适用《中华人民共和国民法典》，还是应该适用《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》；2.申请执行人恒丰银行**分行是否应先就被执行人***、王富娥提供的抵押财产优先受偿，还是可以选择先要求保证人寥廓市政工程公司承担连带保证责任。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：

第一关于本案应适用《中华人民共和国民法典》，还是应该适用《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。”本案中，申请执行人恒丰银行**分行与被执行人***、王富娥签订《个人授信额度借款合同》、《个人借款最高额抵押合同》、《个人借款最高额保证合同》、《关于经公证赋予强制执行效力的补充协议》，云南省**市珠江源公证处依据申请执行人恒丰银行**分行申请出具执行证书，均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依法应当适用当时有效的《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律、司法解释的规定。

第二关于申请执行人恒丰银行**分行是否应先就被执行人***、王富娥提供的抵押财产优先受偿，还是可以选择先要求保证人寥廓市政工程公司承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据上述规定，判断申请执行人恒丰银行**分行是否应先就被执行人***、王富娥提供的抵押财产优先受偿，还是可以选择先要求保证人寥廓市政工程公司承担连带保证责任，关键在于债权人恒丰银行**分行与债务人***、王富娥及保证人寥廓市政工程公司就债权如何实现是否有明确约定。首先，人民法院在办理执行案件过程中，应当严格以执行依据作为前提和基础，执行依据未确认的事实和当事人之间的权利义务关系，不得作为采取执行措施的依据。本案中，作为执行依据的云南省**市珠江源公证处（2020）云曲珠江源证执字第20号执行证书公证的事实及确认的债务人、担保人承担的还款、担保清偿责任中，均未涉及在被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，债权人恒丰银行**分行与债务人***、王富娥及保证人寥廓市政工程公司是否存在如何实现债权的约定。因此，应视为债权人恒丰银行**分行与债务人***、王富娥及保证人寥廓市政工程公司之间就抵押担保责任和保证责任的承担顺序并无明确约定，债权人恒丰银行**分行应当按照《中华人民共和国物权法》等法律和司法解释的规定实现债权；其次，本案中，案涉债权既有债务人***、王富娥提供的物的担保，又有第三人寥廓市政工程公司提供的保证，在当事人之间对实现债权没有明确约定的情况下，债权人恒丰银行**分行应先就债务人***、王富娥自己提供的担保物实现债权；最后，本案中，虽然保证人寥廓市政工程公司为案涉债权提供连带责任保证，但债务人***、王富娥是债务的最终承担者，债权人恒丰银行**分行先就债务人自己提供的担保物实现债权，能够避免保证人承担保证责任后的追偿问题，可以有效简化法律关系，节约交易成本。

综上所述，原审裁定认定事实基本清楚，审查程序合法，适用法律正确，结果适当，本院予以维持。复议申请人恒丰银行**分行的复议请求依法不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人恒丰银行股份有限公司**分行的复议申请，维持云南省**市沾益区人民法院（2021）云0381执异30号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陆国生审判员何林

审 判 员　刘　　 兴　　 荣

二〇二一年十一月十六日

法官助理　陆　　 荣　　 先

书 记 员　张　　　　　　辉