***与昆***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民初1480号

原告：***，男，1975年10月2日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：阚振洁，云南一同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗凌羽，云南一同律师事务所律师。

被告：昆***房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁县昆阳街道办事处兴隆村（湖景天颐家园**）。

法定代表人：张吉林。

委托诉讼代理人：朱曼琳，云南事通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张吉贞，男，1962年10月10日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。系该公司工作人员。

第三人：曲靖泰安建筑工程有限公司，，住所地：云南省曲靖市沾益区西平街道经一路

法定代表人：杨其生。

委托诉讼代理人：袁春华，男，1974年5月31日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。系该公司工作人员。

原告***诉被告昆***房地产开发有限公司（以下简称“永益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日受理后，依职权于2019年5月14日追加曲靖泰安建筑工程有限公司（以下简称“泰安公司”）为第三人，并依法组成合议庭，分别于2019年7月8日第一次公开开庭审理本案，原告委托代理人阚振杰、蔡宗馥，被告永益公司委托代理人朱曼琳，第三人泰安公司委托代理人袁春华到庭参加了诉讼。本院于2020年5月27日第二次公开开庭审理本案，原告委托代理人阚振杰、宗凌羽，被告永益公司委托代理人朱曼琳、张吉贞，第三人泰安公司委托代理人袁春华到庭参加了诉讼。本案鉴定期间扣除审限。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2010年10月10日被告永益公司与第三人泰安公司签订《建设工程施工合同》，约定：由泰安公司承包永益公司发包的湖景天颐家园海景苑项目工程（以下简称“海景苑工程”），工程总价为人民币2103.21万元（以下均为人民币）。2010年10月27日，泰安公司与***签订《内部承包协议》，约定：将海景苑工程建设承包给***实际施工，工程总合同价款为2103.21万元。协议签订后，***按协议约定进场施工。***在施工过程中，永益公司根据工程需要，于2011年12月18日与泰安公司签订《昆阳湖景天颐家园海景苑项目施工合同补充协议》约定，永益公司将海景苑室外管网、化粪池、道路、土石方、围墙、外装饰等工程（以下简称“海景苑室外工程”）承包给泰安公司建设，补充施工内容的工程价款以实际结算为准。2011年12月29日，泰安公司就海景苑室外工程与***签订《内部承包协议》，约定：将海景苑室外工程建设承包给***实际施工。***按照协议约定完成了上述海景苑工程及其室外工程的实际施工建设。2013年1月6日，***联合勘查单位、设计单位、监理单位共同对***建设的上述工程进行验收，并共同出具《工程竣工验收证明书》。2014年12月6日，永益公司负责人鲁某与***对上述工程进行最终结算，双方出具《海景苑结算单》确认***应得建设工程价款为3140万元。工程价款结算至今，永益公司仅向***支付工程款1930万元，剩余1210万元工程款永益公司仍未向***支付。经***多次向永益公司讨要剩余工程款，永益公司负责人鲁某于2017年8月31日再次签字确认应付工程款金额，但永益公司仍以各种理由拖延不付剩余工程款，永益公司的行为已严重违约，导致***造成巨大的经济损失。请求判令：1.永益公司向***支付工程款1210万元；2.永益公司向***支付自2014年12月6日起至工程款完全支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至2019年3月6日利息为2476215元）。上述两项诉讼请求共计14576215元；3.判决永益公司承担本案的诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保函费14575.22元。

被告永益公司答辩称：第一，***并非实际施工人，其与永益公司并无合同关系，无权作为原告提起本案诉讼。第二，永益公司、泰安公司与鲁某协商一致，本案债务转移由鲁某承担。第三，债务转移后，泰安公司、***均未向永益公司主张过任何权利，现***提出本案诉讼，已经超过诉讼时效期间。第四，鲁某已经支付了全部工程款，应当驳回***的诉讼请求。第五，***在债权已获清偿的情况下，恶意提起本案诉讼，涉嫌虚假诉讼。

泰安公司述称，同意***的诉讼请求及事实与理由。本案工程由泰安公司承包后转包给***，***是本案工程的实际施工人。

原告***、被告永益公司向本院提交了证据，第三人泰安公司未向本院提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，就2019年7月9日庭前会议各方当事人提交的证据，对于原告***提交的第一组证据原、被告主体身份的材料，与本院查明的一致，本院予以认定；对于原告提交的第二组证据建设工程施工合同、内部承包协议、补充协议内部承包协议，永益公司、泰安公司、***对有其签字、盖章的协议的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定；对于补充协议，原告提交的与永益公司持有的除合同金额不同外，其余的合同约定均相同，因两份不同的补充协议均约定了工程价款以实际结算为准，故双方持有的协议均不影响认定双方的权利、义务，因双方当事人均未对对方持有的补充协议申请鉴定，且永益公司通过自己持有的补充协议反驳了原告提交的补充协议，本院对于原告提交的补充协议不予采信，但双方当事人的建设工程施工合同关系仍应当认定；对于原告提交的第三组证据验收申报书、建设工程竣工验收组组成、工程竣工验收证明书、竣工验收备案表、证明，永益公司、泰安公司对其真实性予以认可，上述证据内容合法，且与本案有关联，本院予以采信。对于原告提交的第四组证据使用说明书，原告未提交证据原件，本院对其真实性、关联性不予认定。对于原告提交的第五组证据增加工程审核报告、海景苑结算单，其上有《建设工程施工合同》的永益公司委托代理人鲁某的签字，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，对于原告提交的审计情况说明，未加盖永益公司的印章或者有相关工作人员的签字，本院不予采信；对于原告提交的第六组证据2份付款通知，有鲁某的签字，本院予以采信；对于原告提交的第七组证据收款明细表，未加盖永益公司的印章或者有相关工作人员的签字，本院不予采信，对于原告提交的进账单、付款通知、发票，泰安公司认可该证据的真实性，永益公司并未明确反驳该证据的真实性，本院对其真实性予以认定。对于永益公司提交的第一组证据营业执照、法定代表人身份证明，***、泰安公司无异议，本院予以采信；对于永益公司提交的第二组证据房地产合作开发协议，系永益公司与案外人公司签订，与本案争议的工程价款无关，本院对其关联性不予认定；对于永益公司提交的第三组证据两份民事判决书，涉及永益公司与案外人公司纠纷，与本案争议的工程价款无关，本院对其关联性不予认定；对于永益公司提交的第四组证据合作开发事项与往来款项合作书、银行流水，涉及永益公司与案外人公司的资金往来，与本案争议的工程价款无关，本院对其关联性不予认定；对于永益公司提交的第五组证据建设工程施工合同，与***提交的证据一致，本院予以采信；对建设工程施工合同（补充协议），该份证据与***提交的协议不同，理由同上，本院对于永益公司提交的补充协议也不予采信，但双方当事人的建设工程施工合同关系仍应当认定；对结算单所加盖的印章，***予以认可，本院予以采信；对永益公司提交的第六组证据委托付款协议书，虽***、泰安公司对其真实性不予认可，但经鉴定，泰安公司所加盖的印章与其使用过的印章一致，证人鲁某对于其签字的真实性予以认可，故本院对其真实性予以认定。

就2019年7月18日第一次开庭审理时各方当事人提交的证据，对于原告提交的第一组证据结婚证复印件及身份证复印件，永益公司、泰安公司对其真实性无异议，本院予以采信；对于原告提交的第二组证据供货合同、外墙涂料施工合同、铝合金门窗施工合同，结算书，系***与案外人的合同及结算材料，证据能够相互印证，本院对该证据的真实性予以认定；对原告提交的第三组证据五张管理费收据、专用缴款书，泰安公司对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，对于收条，系个人出具，未加盖印章，又无其他证据印章，本院对其真实性不予认定；对于两张收据，有经办人签字，并加盖了昆***物业服务有限公司的印章，本院予以采信；对于原告提交的第四组证据中付款凭证和单据，涉及到案外人，合同、转款凭证与收据、收条等不能直接对应，在案外人未出庭作证的情况下，本院对其真实性不予认定。对于永益公司提交的第一组民事判决书，虽系永益公司与案外人之间的其他纠纷，但该判决与委托付款协议存在逻辑上的关联关系，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；对永益公司提交的第二组证据欠款明细表，系永益公司单方计算的表格，不符合证据的形式要件，本院不予采信。

就2019年10月31日第二次庭前会议时各方当事人提交的证据，对于被告提交的第一组证据工程量结算审核报告，系在本案受理本案后，永益公司自行委托云南润滇工程技术有限公司所作的结算审核报告，泰安公司、***并未予以认可，且在此之前，永益公司与泰安公司已就本案工程价款作出结算，故本院对结算审核报告的真实性、合法性不予认定；对于被告提交的第二组证据司法鉴定意见书，系本院委托鉴定机构所作鉴定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，本院予以采信。对于证人李某的证人证言，其陈述印章借给他人加盖在结算书上，并非其真实意思表示，但未能说明印章具体在何时借给何人，其证言也无其他证据印章，本院不予采信；对于证人鲁某的证言，其认可委托付款协议书上“鲁某”签字的真实性，本院予以采信，其陈述与永益公司合作开发本案项目，与永益公司提交的房地产合作开发协议一致，但该合作关系系鲁某与永益公司的内部关系，本院对其关联性不予认定。鲁某认可***提交的证据中除付款通知（3）上之外的其他所涉鲁某签字的真实性，本院予以采信，鲁某认可永益公司设立了海景苑工程项目部，鲁某系建设工程施工合同中永益公司的委托代理人，其也使用了该枚项目部的印章，本院对其陈述予以采信；对于鲁某的其他证言，无证据予以印证，本院不予采信。

就2020年5月27日本院第二次开庭时各方当事人提交的证据，***提交了电子邮件一份，永益公司不认可其真实性，因无法确定收发电子邮件人员的身份，本院对其真实性不予认定。根据永益公司的申请，本院向昆明市公安局晋宁分局昆阳派出所调取了三份询问笔录，***对李春霞的询问笔录无异议，永益公司对于上述证据予以认可，上述证据能够互相印证，也能够与本案的其他证据印证，本院予以采信。对于永益公司提交的第一组证据对账说明，***对其真实性予以认可，本院予以采信；对于永益提交的第二组证据两份商品房购销合同，***对其真实性予以认可，并且认可系以房屋抵偿本案工程款，本院予以采信；对于永益公司提交的第三组证据收据、转账支票，***认可收到30万元，本院予以采信；对于永益公司提交的第四组证据转账支票存根，***认可其真实性，本院予以采信。

根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2010年10月10日，永益公司作为发包人与泰安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：由泰安公司承包永益公司发包的海景苑工程，总建筑面积约17309㎡，工程总价为2103.21万元。鲁某作为永益公司的委托代理人在该合同上签字。2010年10月27日，泰安公司作为总承包方与***作为承包方签订《内部承包协议》，约定：泰安公司将海景苑工程建设交由***实际施工，工程总合同价款为2103.21万元，由***按照工程造价1%向泰安公司交纳管理费。协议签订后，***进场施工。2011年12月18日，永益公司作为发包人与泰安公司作为承包人约定永益公司将海景苑室外管网、化粪池、道路、土石方、围墙、外装饰等工程发包给泰安公司建设，工程价款以实际结算为准。2011年12月29日，泰安公司作为总承包方与***作为承包方就海景苑室外工程签订《内部承包协议》，约定：将海景苑室外工程建设交由***施工。2011年12月30日，泰安公司作为施工单位向永益公司提交了7、8、9、10、16、17共六栋基础增加工程审核报告，增加工程费用为1412987元，***在施工单位处签字并备注认可此结算价。建设单位处加盖了“昆***房地产开发有限公司海景苑工程部”，鲁某在建设单位处签字并备注按此审核报告结算。2013年1月6日，永益公司作为建设单位，与泰安公司作为施工单位，以及勘查单位、设计单位、监理单位共同对三期海景苑项目进行验收并共同出具《工程竣工验收证明书》，验收结论为合格，鲁某在建设单位处签字。2014年12月6日，泰安公司向永益公司提交海景苑结算单，室外附属及雨污管道安装工程审减后结算价899万元，7、8、9、10、15栋基础增加工程141万元，工程开工投标中标价2103万元。最终双方结算价3140万元。泰安公司在该结算单上加盖公司公章。***在该结算单上签字并备注结算已全部对清，同意以上结算额。该结算单上加盖了“昆***房地产开发有限公司海景苑工程部”章，鲁某在该结算单上签字并备注同意按以上结算。2014年3月20日，永益公司作为甲方，鲁某作为乙方，泰安公司作为丙方签订了《委托付款协议》，约定：经三方协商同意，甲方所欠丙方的款项13142140元，由乙方所欠甲方的款项中抵扣支付。三方签字、盖章后（此原件）为三方债权转移支付的凭据，永益公司在甲方处加盖了公司印章，鲁某在乙方处签字，泰安公司在丙方处加盖了公司印章。2017年8月31日，鲁某又在该结算单上签字。2019年9月27日，经昆明锦康司法鉴定中心鉴定并出具昆锦司［2019］文鉴字第161号文书鉴定意见书，鉴定意见：1.检材上落款处的“曲靖泰安建筑工程有限公司”印文与样本5上的“曲靖泰安建筑工程有限公司”印文是同一枚印章盖印，与样本1、2、3、4、6上的“曲靖泰安建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印。2.检材上落款处签字“***”字迹不是***书写。2011年4月2日，***作为经办人以泰安公司的名义向永益公司申请拨付工程进度款300万元，鲁某作为审核人、审批人在该付款通知上签字，永益公司在该付款通知上加盖了公司的公章，该付款通知上还加盖了“昆***房地产开发有限公司海景苑工程部”章。2011年4月6日，永益公司通过银行转账向泰安公司支付工程款884500元。之后永益公司陆续向泰安公司支付了部分工程款，泰安公司陆续向永益公司开具了部分发票。2015年1月6日，余建国以永益公司的名义与李春霞以泰安公司的名义签订了对账说明，余建国系鲁某聘用的财务人员，李春霞与***系夫妻关系，李春霞系该工程项目***方的财务人员。该对账说明记载：2015年1月9日泰安公司与永益公司海景苑项目经核对，付款情况如下：1.已开发票付款金额为1930万元；2.未开票付款金额合计为：10870568.7元。其中：（1）打借条抵工程款金额5485920元；（2）鲁某支付吴志强收尾抵***工程款84648.7元；（3）抵二套房款500万元；（4）2014年1月27日付款30万元。付款合计30170568.7元，未开发票税金从尾款中扣出。2020年5月1日，吴志祥在昆明市公安局晋宁分局昆阳派出所做询问笔录时回答因工地外围挡墙倒了，鲁某叫吴志祥修复，价格为84000元左右，鲁某说从其应付给***工钱中扣除84000元付给吴志祥。2012年12月9日，永益公司与李谨宏签订《商品房购销合同》，永益公司将第11幢2号房销售给李谨宏，总价为1795564元。2012年12月20日，永益公司与***、李春霞签订《商品房购销合同》，永益公司将第11幢1号房销售给***、李春霞，总价为1795564元。***认可上述房屋系永益公司以房抵本案应付工程款，上述房屋已经实际交付，该房屋交易所涉税费***均未交纳。***认可其在起诉时未将其计入永益公司已付工程款中。2014年1月27日，***向永益公司开具收据，收到项目工程款30万元，该工程款的实际支付时间为2014年1月27日。***认可其在起诉时未将该款项计入永益公司已付工程款中。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.***能否以实际施工人身份提起本案诉讼？2.本案的债务人应当为永益公司还是鲁某？3.本案尚欠工程款的金额是多少？4.如永益公司尚欠工程款，***起诉是否经过诉讼时效期间？

针对争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人具备下列特点：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。***在本案建设工程中实际投入了人力、物力进行项目施工、管理工作，实际履行了承包义务；并且***与永益公司并无直接合同关系；***与泰安公司签订的内部承包合同，但***因不具备相应的施工资质，且该合同属于转包合同，该合同无效；***与泰安公司无劳动关系或者人事关系。故本院认为***系本案建设工程的实际施工人，其有权作为原告向发包人永益公司主张权利，本院亦依法追加了泰安公司作为第三人。

针对争议焦点2，本院认为，永益公司作为甲方，鲁某作为乙方，泰安公司作为丙方签订了《委托付款协议》，该协议书的主要内容是永益公司欠泰安公司的工程款，在鲁某欠永益公司的款项中抵扣支付。该协议书并未明确鲁某欠永益公司的款项是多少，且在之后鲁某与永益公司的诉讼中，也并未将本案所涉工程款实际进行抵扣。本院认为，无论从本合同名为委托付款协议书，还是协议书中关于如何抵扣的内容，亦或是协议书中还约定该协议作为三方债权转移支付的凭据来看，都无法看出债务转移的意思表示，故本院认为永益公司关于债务转移的主张不成立。永益公司作为发包人与泰安公司签订了施工合同，永益公司应当承担支付工程价款的义务。

针对争议焦点3，对于本案工程价款，***认可其与鲁某所作结算确认的3140万元，永益公司认为双方并未作结算。本院认为，鲁某作为永益公司的委托代理人与泰安公司签订了施工合同，且鲁某多次代表永益公司审批工程进度款，永益公司据此支付了工程进度款，最终鲁某还代表永益公司竣工验收并在《工程竣工验收证明书》上签字。故鲁某对外有权就本案建设工程进行结算。永益公司申请对本案建设工程价款进行鉴定，本院不予同意。本案工程价款应当为3140万元。对于本案已付工程款，***在本案起诉时自认收到1930万元，永益公司认为除此之外鲁某还支付了10870568.7元，并提交了对账说明。本院认为，该对账说明确系李春霞就本案建设工程所作对账，李春霞与***系夫妻关系，同时李春霞在本案建设项目中从事财务工作，基于其特殊的身份和工作内容，其有权代表***以泰安公司的名义进行对账。就未开票的部分第（2）项，吴志祥在询问笔录中认可了该款项的真实性。未开票的部分第（3）项，永益公司提交证据证明存在以两套房屋抵工程款的事实，虽然商品房购销合同的金额与该项金额不同，但房屋落户的相应费用均由永益公司支付，并不包含在房屋价款中。且商品房购销合同签订时间先于对账说明的时间，故本院认为***与鲁某达成合意，确认两套房屋作价500万元抵偿工程款。未开票的部分第（4）项，该30万元鲁某确实已向***支付，***在本案审理过程中也认可应当从其主张的工程款中扣除。未开票的部分第（1）项，约定打借条抵工程款5485920元，***现无法解释以何人借条抵工程款，也无法说明该条款约定的原因和背景，本院认为***负有解释说明以及反驳永益公司主张的义务，但***不能予以说明及提交相应证据。在该份对账说明的真实性本院予以认定，以及该份对账说明中其余已付款均有相应证据印证的情况下，本院认为未开票的部分第（1）项中的5485920元已经支付。综上所述，应付工程价款为3140万元，已付工程价款为30170568.7元，永益公司尚欠1229431.3元。因对账说明中备注：未开发票税金从尾款中扣除，该条内容应当视为以尚欠的1229431.3元抵扣未开发票的纳税额。在***未就永益公司全部已付款向永益公司开具发票，并由***或者泰安公司实际承担应缴税款之前，其要求永益公司支付尚欠工程款的条件不成就。故对于***的诉讼请求，本院不予支持。对于永益公司主张***涉嫌虚假诉讼犯罪，永益公司可向相关机关报案。

综上所述，原告的诉讼请求应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费109257元，保全费5000元，由***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

审　判　长　　刘涛

人民陪审员　　张峻

人民陪审员　　常华

二〇二〇年七月二十日

法官助理蒋志平

书记员李远健

黄秋茼

何政达