曲靖圣庭房地产开发有限公司、曲靖市华鑫建工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2015）曲中民终字第868号

上诉人曲靖圣庭房地产开发有限公司（以下简称圣庭公司）与上诉人曲靖市华鑫建工有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区工商行政管理局（以下简称麒麟区工商局）、昆明市五华区勘测设计院（以下简称五华区勘测设计院）、曲靖万丰建筑工程有限公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第424号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日对本案进行了公开开庭审理，上诉人圣庭公司的特别授权代理人刘红斌、上诉人华鑫公司的特别授权代理人徐国军及被上诉人麒麟区工商局的特别授权代理人朱俊、廖明威、被上诉人五华区勘测设计院许军、被上诉人万丰公司的特别授权代理人朱朝光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

圣庭公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判为：⑴驳回被上诉人曲靖市麒麟区工商行政管理局对上诉人的诉讼请求；⑵由被上诉人曲靖市华鑫建工有限公司对被上诉人曲靖市麒麟区工商行政管理局办公楼东面女儿墙外斜板、装饰线条和干挂石材进行加固、修复和重新安装；⑶由被上诉人曲靖市华鑫建工有限公司支付曲靖市麒麟区工商行政管理局垫付的鉴定费12000元；2、请求依法判决由被上诉人曲靖市华鑫建工有限公司承担上诉人在一审中垫付的重新鉴定费的费用12000元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判由上诉人承担30%的加固、修复费用没有事实和法律依据。本案涉案办公室女儿墙外斜板装饰线条脱落的原因经云南鼎丰司法鉴定中心重新鉴定，得出结论：被上诉人华鑫公司的装修行为是导致涉案办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落的原因，其应当承担全部修复责任，负担全部的修复费用，上诉人对于涉案办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落无过错，不应承担责任，一审法院判由上诉人承担30％的责任不公平。2、一审法院认为“上诉人未经曲靖市麒麟区工商行政管理局同意，自行将设计、施工承包给第三方完成”。上诉人与被上诉人麒麟区工商局约定将其办公楼设计、施工工程全权交由上诉人完成，上诉人自行决定工程设计、材料采购、施工、竣工等工作，自行委托有合法资质的设计单位和施工单位—昆明市五华区勘测设计院、曲靖万丰建筑工程有限公司是符合合同约定的。3、一审法院适用法律错误。上诉人将设计、施工交由第三方完成是合法有效行为，被上诉人麒麟区工商局所诉的办公楼东面女儿墙外斜板脱落若确因工程设计或工程施工的原因所致，则应当由设计单位（被上诉人五华区勘测设计院）和施工单位（被上诉人万丰公司）承担相应责任，而不是由上诉人来承担。4、上诉人在一审过程中垫付的重新鉴定费用12000元，一审法院未作处理，请二审法院予以改判。 华鑫公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回原审法院重审。事实和理由：1、原审所采信的本案证据之间相互矛盾，在不具有排它之唯一性的情况下偏判，有悖司法公平正义;2、原审将他人承建的土建工程变形之过错强加在上诉人一方，判决上诉人对其女儿墙外斜板进行加固、修复，并承担70％的费用，有悖“过错原则”。综上，请二审法院撤销原判，发回原审重审。

被上诉人麒麟区工商局二审答辩称，原判正确，请二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人五华区勘测设计院二审答辩称，上诉人的设计符合国家法律规定，原判认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人万丰公司二审答辩称，原判决客观、正确，被上诉人工商局的工程质量经过鉴定，所出现问题与我公司无关，请二审法院维持原判。 被上诉人麒麟区工商局向一审法院起诉请求：1、判令被告根据设计机构作出的修复设计方案、按照鉴定意见确定的责任，对发生开裂、脱落等质量问题的原告办公楼女儿墙外斜板、装饰线条和干挂石材进行加固、修复和重新安装。2、判令被告承担原告垫付的鉴定费1.2万元。3、判令被告承担本案诉讼费用及其他必要费用。

一审法院审理确认的本案事实是：2009年5月7日，原告与被告曲靖圣庭房地产开发有限公司签订《麒麟区工商局办公楼工程项目开发建设合同》，约定由被告曲靖圣庭房地产开发有限公司负责原告机关综合办公楼的开发建设及管理工作。2008年11月18日，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司与被告昆明市五华区勘测设计院签订了《建设工程设计合同》，由被告昆明市五华区勘测设计院承担曲靖圣庭、花屹小区（即原告机关综合办公楼）的工程设计。2009年3月21日，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司与被告曲靖万丰建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告曲靖万丰建筑工程有限公司承建曲靖圣庭、花屹小区办公楼（即原告机关综合办公楼）的主体施工，经过验收合格。办公楼竣工后，2009年11月23日，原告与曲靖市华鑫装饰艺术有限公司（后更名为曲靖市华鑫建工有限公司）签订了《建设工程施工合同》，由被告曲靖市华鑫建工有限公司负责办公楼的室内外装饰装修、安装及建筑幕墙工程施工，装饰装修工程于2010年2月完工。2011年5月原告使用办公楼至今。2013年4月，原告办公楼东面女儿墙外斜板装饰线条发生脱落现象，原告和被告曲靖圣庭房地产开发有限公司、曲靖市华鑫建工有限公司共同委托曲靖珠源司法鉴定中心对脱落原因进行司法鉴定，曲靖珠源司法鉴定中心于2013年5月20日作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：1、该房屋女儿墙外斜板火烧板装饰线条脱落，是因为女儿墙外斜；2、女儿墙外斜板变形过大，影响正常使用，并存在安全隐患。原告垫付了1.2万元鉴定费。受被告曲靖圣庭房地产开发有限公司委托，2013年6月17日，云南省建筑结构与地基工程专家组对原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落现象作出技术分析处理意见：1、建议设计单位在③、④轴线斜板内侧与○○轴线上各增加刚拉杆拉结，以减小斜檐板的外侧变形，加强斜板的侧向刚度。以考虑：A、檐板挑出的端部外包距形干挂板及钢龙骨荷载的集中荷载作用；B、斜板纵向偏长，而发生的扭转和扭曲变形；C、长挑檐板在风荷载作用下的扭转和振动；2、干挂板设计应在斜檐板根部与竖向挂板之间设置变形缝。原告诉至法院后，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司申请重新鉴定，要求对原告女儿墙外斜板装饰线条脱落原因进行重新鉴定，经原、被告协商，法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2014年9月29日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落的主要原因是装修工程施工方未按《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工图施工所致。 另查明，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司分别与被告昆明市五华区勘测设计院签订《建设工程设计合同》，与被告曲靖万丰建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，均未经过原告曲靖市麒麟区工商行政管理局的同意。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人的同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。……”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司在承包了原告办公楼建设工程后，未经过原告曲靖市麒麟区工商行政管理局的同意，自行将设计、施工承包给第三方完成，并分别与被告昆明市五华区勘测设计院签订《建设工程设计合同》，与被告曲靖万丰建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，故被告曲靖圣庭房地产开发有限公司在原告办公楼建设过程中出现的质量问题，应承担相应民事责任，而不应由被告昆明市五华区勘测设计院、被告曲靖万丰建筑工程有限公司直接对原告承担责任。本案中，原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条发生脱落问题，经鉴定，主要原因是因被告曲靖市华鑫建工有限公司在装修过程中，未按《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工图施工所致，故被告曲靖市华鑫建工有限公司应对原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条发生脱落承担主要责任，由被告曲靖市华鑫建工有限公司承担70%的责任。因原告机关综合办公楼的开发建设及管理工作是由被告曲靖圣庭房地产开发有限公司负责，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司在建设中未充分考虑对原告办公楼女儿墙外斜板构造进行加固处理，对原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落有一定影响，故曲靖圣庭房地产开发有限公司对原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落的后果承担30%的责任。对原告要求四被告承担垫付的鉴定费1.2万元的诉请，因造成原告办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落的责任主体是被告曲靖市华鑫建工有限公司和被告曲靖圣庭房地产开发有限公司，故予以支持由被告曲靖市华鑫建工有限公司承担8400元（12000×70%），被告曲靖圣庭房地产开发有限公司承担3600元（12000×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第一百一十一条之规定，判决：一、由被告曲靖市华鑫建工有限公司于本判决生效后150天内，对原告曲靖市麒麟区工商行政管理局办公楼东面女儿墙外斜板、装饰线条和干挂石材进行加固、修复和重新安装，所产生费用由被告曲靖市华鑫建工有限公司承担70%，由被告曲靖圣庭房地产开发有限公司承担30%。二、由被告曲靖市华鑫建工有限公司和被告曲靖圣庭房地产开发有限公司于本判决生效后15日内支付原告曲靖市麒麟区工商行政管理局垫付的鉴定费12000元（被告曲靖市华鑫建工有限公司支付8400元，被告曲靖圣庭房地产开发有限公司支付3600元）。三、驳回原告曲靖市麒麟区工商行政管理局的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。

本院认为，上诉人圣庭公司提交的该证据与本案事实有关联，本院予以确认。云南鼎丰司法鉴定中心出具《说明答复函》与本案待证事实有关联，本院予以确认。曲靖九鼎司法鉴定中心所作鉴定程序合法，本院予以确认。 经二审审理确认的本案事实与一审法院审理确认的一致，依法予以确认。 二审另查明，一审审理中，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对被上诉人工商行政管理局女儿墙外斜装饰钱条脱落的原因进行鉴定，上诉人圣庭公司支付鉴定费12000元。 被上诉人麒麟区工商局办公楼女儿墙外斜装饰钱条脱落的主要原因是装修工程方未按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工所致，次要原因系女儿墙外斜板结构层长度过长，且未加设护壁板（或支撑柱），稳定性差所致，该次要原因属于设计问题。 被上诉人麒麟区工商管理局办公楼东面女儿墙外斜板、装饰钱条和干挂石材进行加固、修复和重新安装所产生的工程造价为51454.80元。被上诉人麒麟区工商局支付工程造价鉴定费6000元。 本院认为，本案双方争议焦点是：本案责任应由谁承担。 2009年5月17日，上诉人圣庭公司与被上诉人麒麟区工商局签订《麒麟区工商局办公楼工程项目开发建设合同》，合同约定双方合作定向开发建设办公楼项目，上诉人圣庭公司负责项目开发建筑及管理工作，被上诉人麒麟区工商局负责项目建设的监管工作，双方对结算及付款方式、质量标准、违约责任等作了约定。尔后，上诉人圣庭公司将工程的设计、施工分别交由被上诉人五华区勘测设计院及被上诉人万丰公司承建，并与双方签订《建设工程设计合同》及《建设工程施工合同》，被上诉人麒麟区工商局与上诉人华鑫公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人华鑫公司负责办公楼的室内外装饰装修，上述合同，均系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定内容履行各自义务。本案双方争议的办公楼女儿墙外斜装饰钱条脱落的原因，经鉴定，结论为：“主要原因是装修工程方未按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工所致，次要原因系女儿墙外斜板结构层长度过长，且未加设护壁板（或支撑柱），稳定性差所致，次要原因属于设计问题”，工程进行加固、修复和重新安装所需费用为：51454.80元。该鉴定程序合法，应作为本案定案依据。被上诉人华鑫公司未按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工进行施工，致争议办公楼女儿墙外斜装饰钱条脱落，应承担主要赔偿责任，即80%的责任，为51454.80元×80%＝41163.84元。被上诉人五华区勘测设计院在为该房女儿墙设计过程中，应当考虑到女儿墙外斜板之间过长，应当加设护壁板，因被上诉人五华区勘测设计院在设计过程中未尽到该注意义务，致争议办公楼女儿墙外斜装饰钱条脱落，应承担次要赔偿责任，即20%的责任，为51454.80元×20%＝10290.96元。关于上诉人圣庭公司应否承担责任的问题。被上诉人麒麟区工商局负责项目建设的监管工作，在该工程的施工过程中，对该工程的设计及施工人员进入现场施工未提出异议，现工程已竣工验收并投入使用，应视为其默认工程的设计及施工人，一审认定上诉人圣庭公司分别与被上诉人五华区勘测设计院及被上诉人万丰公司签订《建设工程设计合同》及《建设工程施工合同》未经被上诉人麒麟区工商局同意无事实及法律依据，判由上诉人圣庭公司承担责任不当，二审予以纠正。一审对上诉人圣庭公司提交的1.2万元鉴定费未作处理有误，二审予以纠正。本案双方当事人均未提交证据证实被上诉人万丰公司在建筑施工过程中有过错，被上诉人万丰公司承担责任于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二十六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人圣庭公司向本院提交鉴定发票一张，欲证明其向鼎丰鉴定中心支付鉴定费12000元，一审未作处理。 二审审理中，本院依职权向云南鼎丰司法鉴定中心作调查，调查办公楼女儿墙外斜板装饰线条脱落的次要原因。该中心于2015年11月24日向本院出具《说明答复函》，内容为：“鉴定办公楼女儿墙外斜装饰钱条脱落的主要原因是装修工程方未按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关要求和未按装修设计施工所致，次要原因系女儿墙外斜板结构层长度过长，且未加设护壁板（或支撑柱），稳定性差所致，该次要原因属于设计问题”。 对于麒麟区工商行政管理局办公楼东面女儿墙外斜板、装饰钱条和干挂石材进行加固、修复和重新安装所产生的工程造价，经双方当事人协商，由本院委托曲靖九鼎司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：工程造价为51454.80元。 经质证，上诉人圣庭公司对云南鼎丰司法鉴定中心出具《说明答复函》及曲靖九鼎司法鉴定中心所作鉴定的真实性、合法性、关联性无异议。 上诉人华鑫公司对上诉人圣庭公司所提证据认为其不知有此事，不予确认。对云南鼎丰司法鉴定中心出具的《说明答复函》的真实性无异议，对证明内容有异议，认为女儿墙系因未加设护壁板，稳定性差，上诉人华鑫公司无论怎样装修都会出问题，主要责任应是设计方，不在于上诉人华鑫公司。对曲靖九鼎司法鉴定中心鉴定不发表质证意见。 被上诉人麒麟区工商局对上诉人圣庭公司所提证据无异议。对云南鼎丰司法鉴定中心出具《说明答复函》无异议，认为开发商圣庭公司应承担本案主要责任。对曲靖九鼎司法鉴定中心鉴定的真实性、合法性、关联性无异议，认为鉴定方作出认定所参考的计价标准过低，结论不准确、不全面。 被上诉人五华区勘测设计院对上诉人圣庭公司所提证据无异议。对云南鼎丰司法鉴定中心出具《说明答复函》的真实性无异议，认为其设计符合国家有关规定。对曲靖九鼎司法鉴定中心所作鉴定无异议。 被上诉人万丰公司对上诉人圣庭公司所提证据、云南鼎丰司法鉴定中心出具《说明答复函》及曲靖九鼎司法鉴定中心所作鉴定均无异议。 上诉人华鑫公司、被上诉人麒麟区工商局、被上诉人五华区勘测设计院、被上诉人万丰公司二审中未提交证据。

一、撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字第424号民事判决第一、二、三项。 二、曲靖市华鑫建工有限公司于本判决生效后100天内，对曲靖市麒麟区工商行政管理局办公楼东面女儿墙外斜板、装饰线条和干挂石材进行加固、修复和重新安装。若曲靖市华鑫建工有限公司逾期未施工，由曲靖市麒麟区工商行政管理局自行找人施工，所产生费用由被告曲靖市华鑫建工有限公司承担41163.84元，由昆明市五华区勘测设计院承担10290.96元。 三、鉴定费30000元，由曲靖市华鑫建工有限公司负担24000元，由昆明市五华区勘测设计院负担6000元。 四、驳回曲靖市麒麟区工商行政管理局的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费免予收取。 本判决为终审判决。 本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　陈　宁 审判员　刘跃昌 审判员　丁　红

书记员　张雪怡