普洱鸿通建设工程有限公司、香格里拉县欧华水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）***一终字第271号 上诉人（原审原告）普洱鸿通建设工程有限公司。住所地：云南省普洱市茶苑路18号茗源居小区*幢******室。 法定代表人普发良，总经理。 委托代理人***，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人***，男，回族，1968年5月29日生，身份证住址：云南省寻甸回族彝族自治县，系该公司项目经理。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）香格里拉县欧华水电发展有限公司。住所地：云南省香格里拉县建塘镇仁安路延长线北侧。 法定代表人**彬，董事长。 委托代理人***，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人普洱鸿通建设工程有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人香格里拉县欧华水电发展有限公司（以下简称欧华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2014)迪民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月7日受理后依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人鸿通公司的委托理人***、***，被上诉人欧华公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审确认：2009年5月6日，欧华公司与鸿通公司签订了编号为：GSD／C-3的《***三级电站土建工程施工承包合同》，合同约定欧华公司将***水电站部分土建工程承包给鸿通公司施工，双方对工程名称、工程地点、工程内容、合同总工期及开工日期、承包方式、材料供应与结算、违约责任等进行了约定。其中合同第五条第5项约定：“由于政策性的原因或人力不可抗拒的因素及甲方特殊情况不能让乙方按时进场施工，甲方全额退还履约金，共同协商合同延期生效事宜”。2009年9月19日，***又在此条后写上“履约金暂不退还，此合同仍然生效，不补交履约金”作为此条的补充条款。在合同第十一条违约责任中规定：l、乙方责任(1)乙方承包的工程项目，不得解肢合同、转包，一经发现，甲方有权终止合同，并处罚款叁拾万元；(2)由于乙方原因不能认真履行合同，经监理方认证，甲方有权解除合同，并且乙方须向甲方支付合同总价3％的违约金；2、甲方责任(1)认真履行合同，严格遵守法律法规，对乙方整个施工过程进行严格管理，认真检查、监督；(2)按时支付工程款，若不能按时支付工程款，因此而给乙方造成的一切损失由甲方承担，并有权对乙方的工程进度款进行监督使用；(3)由于甲方手续不完善，政策性处理不当，原材料供应不到位等，给乙方造成停工待料的，一切损失由甲方承担。该合同甲方法定代表人签名为***，所盖印章为“欧华公司业务专用章”，乙方代表人为项目经理***。合同签订后，鸿通公司***于2009年5月11日向欧华公司账户汇入履约金20万元。 另查明，欧华公司原有股东为周民强、**、***。2009年12月11日，时任欧华公司法定代表人周民强与**彬签订了《***电站开发权股权转让协议书》，约定将***电站开发权及所有股东的股份全部一次性转让给**彬。2010年11月15日，***通过银行返还***6万元。 还查明，***电站工程于2007年由香格里拉县发展和改革委员会开发规划，预计总装机容量1.7万KW，2007年1月12日报经迪庆藏族自治州发展和改革委员会批复同意。2010年香格里拉县发展和改革委员会作出《云南省迪庆藏族自治州香格里拉县***水电站规划修编报告》，载明将总装机容量扩容为4.3万KW，并报经迪庆藏族自治州发展和改革委员会核准批复，在完善各项审批手续后，云南省发展和改革委员会于2012年4月9日以云发改能源(2012)515号批复核准同意建设迪庆藏族自治州***二级水电站项目，***二级水电站(工程属Ⅳ小(1)型工程)正式立项审批，该工程于2012年5月31日正式开工建设。2011年10月26日欧华公司向公安机关举报***涉及伪造印章和合同诈骗，2012年5月14日香格里拉县公安局作出香公经字［2012］001号不予立案通知书，结论是经审查认为***不存在犯罪事实，故不予立案。2011年9月16日，鸿通公司起诉欧华公司请求其赔偿违约损失95万元，并继续履行合同，2012年3月19日，云南省迪庆州香格里拉县人民法院作出(2011)香民初字第199号民事判决书，判决解除鸿通公司与欧华公司签订的合同，由欧华公司于本判决生效之日起十五日内返还鸿通公司定金34万元。鸿通公司、欧华公司均不服提起上诉，2012年5月28日，迪庆州中级人民法院作出(2012)***终字第16号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。欧华公司不服，向检察机关申请抗诉，2012年12月19日，云南省人民检察院提起云检民抗（2012）279号民事抗诉书，2014年8月14日云南省高级人民法院作出（2014)***再终字第1号民事判决书。 原审认为：鸿通公司与欧华公司签订的《***三级电站土建工程施工承包合同》为有效合同，这在(2014)***再终字第1号民事判决书中对合同有效已作出明确认定。合同虽有效，但根据（2014)***再终字第1号民事判决书，该合同已予以解除，并判决由欧华公司退还鸿通公司履约金14万元及支付资金占用期间的利息损失，驳回鸿通公司其他诉讼请求。现今鸿通公司以欧华公司因违约给其造成利润损失112万元为由提起诉讼，原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。在诉讼过程中鸿通公司因不能提供充分的证据证明其遭受了利润损失，也不能证明是因欧华公司的违约给其造成利润损失，故其要求鸿通公司赔偿其利润损失的诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持，由此带来的不利后果***公司自行承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告普洱鸿通建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费14880.00元，由原告普洱鸿通建设工程有限公司承担。” 宣判后，鸿通公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实及理由：案涉合同合法有效，鸿通公司为履行案涉合同而购买了机械，组织了人员，筹备了资金，支付了履约金，总之作了充分的准备工作。合同不能履行系欧华公司违约所致，欧华公司扩容的审批手续延迟了开工时间，股权转让连接断链使当事人失联，将案涉工程与第三人签订合同，导致鸿通公司不能通过履行本案合同获得利润。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故鸿通公司按照《工程项目招标投标办法》及《水利工程设计概（括）算编制规定》计算的利润112万元应予支持。另，本案不属重复起诉，另案解决的是鸿通公司主张的直接损失，本案鸿通公司起诉的是间接损失。 欧华公司答辩称，鸿通公司的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 经征询当事人对一审认定事实的意见，当事人均无异议，故本院对一审认定事实予以确认。 综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：鸿通公司主张欧华公司承担利润损失112万元有无事实与法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，案涉《***三级电站土建工程施工合同》签订后，欧华公司未通知鸿通公司进场施工，鸿通公司的机械设备及人员亦未进场，合同未实际履行，现鸿通公司认为其为履行案涉合同购买了机械设备、组织人员及进行了其他准备工作，并以欧华公司违约为由，主张欧华公司应承担其可得利润损失112万元。鸿通公司该项请求系根据本案合同暂估价乘以7%计算得出的理想化利润，但因市场因素及工程风险，且鸿通公司未提交其为履行本案合同而购买机械设备、组织人员等所作准备工作的证据，故其主张该项利润并不具有必然性和可预见性，本院不予支持。 综上，鸿通公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14880元，由普洱鸿通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　王　　颖 审　判　员　李　　航 代理审判员　*** 二〇一五年九月二十九日 书　记　员　***