某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云04民终1186号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年8月1日生，汉族，居民，住云南省曲靖市沾益县，现住云南省曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人：杨令治，云南权仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月15日生，哈尼族，农民，住云南省元江县，现住云南省元江县。

被上诉人（原审被告）：云南皓阳鑫业建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区家园小区42幢5号。

法定代表人：张留明，总经理。

委托诉讼代理人：姚超，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人***、云南皓阳鑫业建筑工程有限公司（以下简称皓阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回***对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏必要被告，致使本案承担支付责任的主体遗漏。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条之规定，以及《保障农民工工资支付条例》19条、29条，发包人云南省元江监狱直至签订《云南省元江监狱改扩建项目补充协议》时，均未向其支付剩余工程款，并且一审法院已确认本案属于建设工程施工合同纠纷。因此，***索要拖欠工程款就应将发包人云南省元江监狱作为被告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应裁定撤销原判，发回重审。二、一审法院未查清本案的基本事实，对部分案情未作认定。1.***提出的《劳务施工合同》系与蔡定优签订，在***未向一审法院申请追加蔡定优作为第三人出庭说明的情况下，关于《劳务施工合同》签订与协商的事实不清。2.本案既然是建设工程施工合同纠纷，***在主张工程款时就应提交关于三方验收合格、可结算剩余款项的证据。在***未举证证实所做工程已验收合格的情况下，如向***支付全部工程款，那工程质量和后期保修将无法得到保证。3.根据三方签订的《云南省元江监狱改扩建项目补充协议》的约定，可证实支付主体顺序为皓阳公司优先承担，不足部分才是其承担；该工程项目确实未实际支付工程尾款；本案确实遗漏被告云南省元江监狱。

***辩称，同意原判。

皓阳公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令皓阳公司、**连带支付拖欠的劳务费34904元。

一审法院认定事实：***、**均系不具备施工资质的自然人。2018年6月21日，**借用皓阳公司资质与发包方云南省元江监狱签订《云南省元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）施工承包合同》，承建元江监狱改扩建项目总图工程——岗楼土建工程、挡土墙土建工程、土方工程、围墙土建工程等项目。合同签订后，案外人蔡定优代表**将上述合同中8#挡土墙部分的工程交由***进行，口头约定包工不包料、工程单价120元/方（机械配套）。协议达成后，***组织工人进场施工。施工结束，案外人蔡谨代表**与***于2019年11月6日进行结算，形成《工程结算单》，载明“甲方云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、乙方***，项目8#挡土墙、工程方量1164方、工程单价120元、工程总价139680元、新增工程量8#挡土墙勾缝3000元，2019年5月26日及以前云南皓阳鑫业建筑工程有限公司按口头协议已支付70%工程款，已支付金额为107776元，剩余30%未支付，未支付金额为34904元。”皓阳公司加盖“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司云南元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”、蔡谨签字予以确认。针对未付款项，经***多次催要未果，遂起诉要求支付。

另查明，施工过程中，云南省元江监狱、皓阳公司、**三方于2019年11月27日签订《云南省元江监狱改扩建项目补充协议》，其中协议第五条约定：就丙方（**）作为项目实际施工负责人期间，尾欠农民工工资、机械租赁费和材料费由乙方（皓阳公司）向第三方据实支付。现甲方（云南省元江监狱）未拨付的30%尾欠进度款不足以支付上述费用的部分，由丙方承担，乙方因不足款项部分承担责任的，乙方有权向丙方行使追偿权。协议签订后，**退出施工，由皓阳公司接手完成后期工程，至今该工程尚未竣工验收。

再查明，（2019）云0428民初669号原告张海军与被告皓阳公司（与本案第一被告系同一人）租赁合同纠纷一案中，皓阳公司认可了张海军向法庭提交的《挖掘机租赁协议书》《欠条》，其中《欠条》落款处盖有“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司云南元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”印章，同时有项目负责人蔡定优签字确认。

审理过程中，一审法院对蔡定优、蔡超进行了询问，蔡定优陈述，叔叔**借用皓阳公司资质承建元江监狱改扩建工程，其帮**搞管理，蔡谨负责财务工作，因后期资金不足，**将后期工程交由皓阳公司完成，相应的债务也由公司承担。蔡超陈述，大哥**在负责元江监狱改扩建工程，其负责施工材料购买等工作，施工过程中使用了内容为“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司云南元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”与工人进行结算。另经询问***意见，其不同意追加发包方云南省元江监狱参加诉讼。皓阳公司与**均认可**借用皓阳公司资质对案涉工程进行投标，中标后由**进行施工，双方实为挂靠关系；**还认可蔡定优、蔡谨均系其工作人员，其中蔡定优负责现场施工工作、蔡谨负责财务工作，在施工过程中其使用“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司云南元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”进行结算。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***与**是否存在劳务合同关系？二、***诉请应否支持？如应支持，由谁承担支付责任。关于焦点一，本案根据查明事实，蔡定优代表**将案涉工程8#挡土墙土建工程部分以包工不包料的形式分包给***，***组织工人进行施工，**自认蔡定优系其工作人员，可以确定**与***形成建设工程分包合同关系，而非劳务合同关系，本案应为建设施工合同纠纷。关于焦点二，本案中，皓阳公司与**均自认**借用皓阳公司资质承揽建设工程，双方系挂靠关系。**的工作人员蔡定优将非法所得的建设工程分包给同样不具备承包建筑工程资质的***，违反了上述法律的强制性规定。皓阳公司与发包方云南省元江监狱签订的《云南省元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）施工承包合同》、蔡定优代表**与***达成的建设工程分包协议，依法均应认定无效。但根据查明事实***承建的工程完工后，经双方结算形成《工程结算单》，确认工程量总价为142680元，已支付107776元、未支付34904元。该结算单系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，同时**自认施工过程使用“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司云南元江监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”进行结算，另有（2019）云0428民初669号租赁合同纠纷案书证《欠条》相印证，对该结算单真实性、合法性、关联性，应予确认，且结算后**即退场结束施工，可以证明***施工工程已交付**，**应按结算单载明的欠付金额向***履行支付义务。皓阳公司认为该结算单与本案不具有关联性，但未提供证据证实，应承担举证不能的后果。对**提出支付全部工程款条件尚未成就的辩解，因结算单中双方未就付款期限进行约定，***可随时要求履行，故对该辩解不予采纳；**还提出应由皓阳公司承担尚欠工程款的支付义务的辩解，因本案原告为***，而***并非《云南省元江监狱改扩建项目补充协议》合同当事人，该协议对***不产生法律约束力，故该辩解理由不能成立，不予采纳。另，本案中**与***的行为从属于**的挂靠经营活动，皓阳公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人**一同对外承担连带责任；皓阳公司提出其不是本案适格被告、不应承担支付尚欠工程款的抗辩不成立，不予采纳。对于**提出遗漏共同被告云南省元江监狱的辩解，经询问***意见，其不同意追加他人作为共同被告参加诉讼，且经审查，案涉工程发包方云南省元江监狱并非本案必要共同诉讼参与人，故对该辩解不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，遂判决：“被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、**于判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款34904元。”

二审中，当事人均未提交新证据，且对一审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，**上诉认为应当追加发包人云南省元江监狱作为必要被告在本案中承担相应的责任，因***作为实际施工人一审中已明确表示不起诉云南省元江监狱，且云南省元江监狱也并非本案必要的共同诉讼参与人，故一审未追加云南省元江监狱作为本案被告并无程序不当之处，**的该上诉主张不能成立，不予支持。**上诉主张***未提交案涉工程已经三方竣工验收合格、可结算剩余款项的证据，无权要求支付剩余工程款，由于***就案涉工程施工完毕后已交付给**，**并未就案涉工程质量提出任何异议，现双方已完成工程结算，故一审支持***要求支付剩余工程款的诉请并无不当。至于**提出根据《云南省元江监狱改扩建项目补充协议》的约定，其在本案中不应承担任何付款责任的意见，因***并非该补充协议的当事人，该协议对***不具有法律约束力，故一审认定**应与皓阳公司对尚欠***的工程款34904元承担连带支付义务正确，应予维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费673元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　方明慧

审判员　吴析咛

二〇二〇年十一月三十日

书记员　王航宇