某某与云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)云0428民初74号

原告：***，男，1963年出生，住元江县。

被告：云南皓阳鑫业建筑工程有限公司，住所地：云南省曲靖市麒麟区家园小区****。

法定代表人：张留明，总经理。

委托诉讼代理人：高原东，男，1984年出生，云南皓阳鑫业建筑工程有限公司员工，住曲靖市。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：方斌，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。

被告：**，男，1971年出生，住曲靖市。

委托诉讼代理人：杨令治，云南权仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：朱钇帆，云南权仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告***与被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司（以下简称“皓阳鑫业公司”）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。审理中，本院依原告***申请，追加**作为本案共同被告参加诉讼。2020年4月8日，本案转为普通程序。依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告***、被告皓阳鑫业公司委托诉讼代理人高原东、方斌、被告**委托诉讼代理人杨令治、朱钇帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付拖欠原告的劳务费34904元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年**以皓阳鑫业公司名义中标xx监狱修建挡墙项目并承建该项目，2018年10月在xx监狱工作人员的介绍下认识皓阳鑫业公司管理人员，经双方合意后原告带领一帮农民工到皓阳鑫业公司承建的工地上支砌挡墙，直到2018年12月完工。施工过程中皓阳鑫业公司仅支付部分工程款，在2019年11月双方结算时，尚欠工程款34904元未付。现在已经接近2020年春节年关，原告为结算全部的农民工工资，多次催款无果，故将二被告诉至法院，请求判如诉请。

皓阳鑫业公司辩称，1、其与原告不存在合同关系，其不是本案适格被告；2、原告提交的证据三性均不认可，蔡某2并非其员工，无权代表公司与他人进行结算；3、即使原告主张的工程款存在，本案法律关系应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，且存在遗漏被告或第三人的情况，另外案涉工程也未经竣工验收、审计，支付工程款条件尚未成就。故请求驳回原告对其的诉讼请求。

**辩称，本案系建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，且存在遗漏付款义务人即工程发包方xx监狱的情况。本案涉案工程尚未竣工验收，未达到向原告支付全部工程款的条件。即使法庭查明达到支付工程款的条件，根据《xx监狱改扩建项目补充协议》皓阳鑫业公司应作为第一支付主体承担支付义务。

本院经审理认定事实如下：***、**均系不具备施工资质的自然人。2018年6月21日，**借用皓阳鑫业公司资质与发包方xx监狱签订《xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）施工承包合同》，承建xx监狱改扩建项目总图工程—岗楼土建工程、挡土墙土建工程、土方工程、围墙土建工程等项目。合同签订后，案外人蔡某1代表**将上述合同中8#挡土墙部分的工程交由***进行，口头约定包工不包料、工程单价120元/方（机械配套）。协议达成后，***组织工人进场施工。施工结束，案外人蔡某2代表**与***于2019年11月6日进行结算，形成《工程结算单》，载明：“甲方云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、乙方***，项目8#挡土墙、工程方量1164方、工程单价120元、工程总价139680元、新增工程量8#挡土墙勾缝3000元，2019年5月26日及以前云南皓阳鑫业建筑工程有限公司按口头协议已支付70%工程款，已支付金额为107776元，剩余30%未支付，未支付金额为34904元。”皓阳鑫业公司加盖“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”、蔡某2签字予以确认。针对未付款项，经***多次催要未果，起诉要求支付。

另查明，施工过程中，xx监狱、皓阳鑫业公司、**三方于2019年11月27日签订《xx监狱改扩建项目补充协议》，其中协议第五条约定：就丙方（**）作为项目实际施工负责人期间，尾欠农民工工资、机械租赁费和材料费由乙方（皓阳鑫业公司）向第三方据实支付。现甲方（xx监狱）未拨付的30%尾欠进度款不足以支付上述费用的部分，由丙方承担，乙方因不足款项部分承担责任的，乙方有权向丙方行使追偿权。协议签订后，**退出施工，由皓阳鑫业公司接手完成后期工程，至今该工程尚未竣工验收。

再查明，本院（2019）云0428民初669号原告张某与被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司（与本案第一被告系同一人）租赁合同纠纷一案中，皓阳鑫业公司认可了张某向法庭提交的《挖掘机租赁协议书》《欠条》，其中《欠条》落款处盖有内容为“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”印章，同时有项目负责人蔡某1签字确认。

本案审理过程中，本院对蔡某1、蔡某3进行询问，蔡某1陈述，叔叔**借用皓阳鑫业公司资质承建xx监狱改扩建工程，其帮**搞管理，蔡某2负责财务工作，因后期资金不足，**将后期工程交由皓阳鑫业公司完成，相应的债务也由公司承担。蔡某3陈述，大哥**在负责xx监狱改扩建工程，其负责施工材料购买等工作，施工过程中使用了内容为“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”与工人进行结算。经询问***意见，其不同意追加发包方xx监狱参加诉讼。皓阳鑫业公司与**均认可**借用皓阳鑫业公司资质对案涉工程进行投标，中标后由**进行施工，双方实为挂靠关系；**还认可蔡某1、蔡某2均系其工作人员，其中蔡某1负责现场施工工作、蔡某2负责财务工作，在施工过程中其使用“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”进行结算。

本院认为，本案争议焦点为：一、***与**是否存在劳务合同关系？二、***诉请应否支持？如应支持，由谁承担支付责任。

关于焦点一，本案根据查明事实，蔡某1代表**将案涉工程的组成部分8#挡土墙土建工程部分以包工不包料的形式分包给***，***组织工人对分包工程进行施工，**自认蔡某1系其工作人员，可以确定**与***形成建设工程分包合同关系，而非劳务合同关系，本案应为建设施工合同纠纷。

关于焦点二，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案中，皓阳鑫业公司与**均自认**借用皓阳鑫业公司资质承揽建设工程，双方系挂靠关系。**的工作人员蔡某1将非法所得的建设工程分包给同样不具备承包建筑工程资质的***，违反了上述法律的强制性规定。皓阳鑫业公司与发包方xx监狱签订的《xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）施工承包合同》、蔡某1代表**与***达成的建设工程分包协议，依法均应认定无效。但根据查明事实***承建的工程完工后，经双方结算形成《工程结算单》，确认工程量总价为142680元，已支付107776元、未支付34904元。该结算单系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，同时**自认施工过程使用“云南皓阳鑫业建筑工程有限公司xx监狱改扩建项目总图工程（附属工程）项目资料专用章”进行结算，另有本院（2019）云0428民初669号租赁合同纠纷案书证《欠条》相印证，对该结算单真实性、合法性、关联性，本院予以确认，且结算后**即退场结束施工，可以证明***施工工程已交付**，**应按结算单载明的欠付金额向***履行支付义务。皓阳鑫业公司认为该结算单与本案不具有关联性，但未提供证据证实，应承担举证不能的后果。对**提出支付全部工程款条件尚未成就的辩解，因结算单中双方未就付款期限进行约定，***可随时要求履行，故对该辩解本院不予采纳；**还提出应由皓阳鑫业公司承担尚欠工程款的支付义务的辩解，本院认为，本案原告为***，而***并非《xx监狱改扩建项目补充协议》合同当事人，该协议对***不产生法律约束力，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。另《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担相应的民事责任。本案中，**与***的行为从属于**的挂靠经营活动，皓阳鑫业公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人**一同对外承担连带责任；皓阳鑫业公司提出其不是本案适格被告、不应承担支付尚欠工程款的抗辩不成立，本院不予采纳。对于**提出遗漏共同被告xx监狱的辩解，经询问***意见，其不同意追加他人作为共同被告参加诉讼，且经审查，案涉工程发包方xx监狱并非本案必要共同诉讼参与人，故对该辩解，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：

被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、**于判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款34904元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费673元，由被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

本判决生效后，权利人申请执行的期限为判决书确定的履行期限届满后二年内。

审　判　长　　朱　玉

人民陪审员　　刀建明

人民陪审员　　马树清

二〇二〇年七月十六日

书　记　员　　郑海蓉