昆明麦能环境工程有限公司
昆明麦能环境工程有限公司、通海县河西镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
云南省玉溪市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2019)云04民终701号
上诉人（原审原告）：昆明麦能环境工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新区云南软件园产业基地楼***号。
法定代表人：宋亚明，总经理。
委托诉讼代理人：李杰，春城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：周婧，春城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：通海县河西镇人民政府。住所地：云南省玉溪市通海县河西镇西南街*号。
负责人：朱涛,镇长。
委托诉讼代理人：陈兴昌，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：通海县秀麓投资开发有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道办事处福康街**号。
法定代表人：龚建荣，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：可蓉，云南名邦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明麦能环境工程有限公司（以下简称麦能公司）因与被上诉人通海县河西镇人民政府（以下简称河西镇政府）、通海县秀麓投资开发有限公司（以下简称秀麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初210号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麦能公司上诉请求：撤销云南省通海县人民法院（2019）云0423民初210号之二民事裁定，将本案指令一审法院审理。理由为：1.一审法院以“本案争议的建设工程所用土地未取得合法用地手续，工程在建设过程中也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”为由驳回起诉错误，本案争议的事项不存在驳回起诉情形。本案已审理结束，且诉讼主体及程序不存在错误，需要对上诉人的诉讼请求作出实体处理，一审驳回起诉剥夺了上诉人的合法权益。2.本案上诉人与被上诉人签订了《通海县河西镇垃圾碳化处置BT项目框架协议书》及《通海县河西镇垃圾碳化处置BT项目投资补充协议书》，所有的用地手续及建设工程规划许可证及审批手续均由被上诉人办理，诉争项目2014年5月20日已通过了通海县发展和改革局的立项批复，被上诉人作为行政部门及存在行政背景的国资公司，上诉人有足够理由相信被上诉人能够办理建设工程所有土地的合法手续及规划审批手续。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条确认合同无效错误，确认合同无效的前提是当事人主张合同无效，本案双方当事人均未主张合同无效，一审法院主观裁定合同无效错误。3.一审法院裁定遗漏了相关事实，涉诉工程2014年5月20日经通海县发展和改革局立项批复，据此可以证明涉诉工程合法，且双方对涉诉工程已进行了竣工验收及结算，故一审驳回起诉错误。
河西镇政府、秀麓公司答辩称，本案一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向被答辩人释明了涉诉合同无效，而被答辩人坚持主张合同有效，故一审驳回起诉正确，请求二审维持一审裁定。
麦能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令河西镇政府、秀麓公司支付拖欠的工程尾款1594122.55元；2、判令河西镇政府、秀麓公司按约支付至还清款项之日的回购款融资利息716652.3元（暂计算至2019年1月24日）；3、判令河西镇政府、秀麓公司承担违约金1018824.5元（按结算审定金额5094122.55元的20%计算即1018824.5元）。
一审法院认定事实如下：2013年6月21日，河西镇政府与麦能公司签订《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目框架协议书》，协议约定了由麦能公司承包通海县河西镇垃圾碳化热解处理项目的前期工作及垃圾碳化热解工程的设计和施工；协议的有效期为90日历天（即2013年6月21日至2013年9月20日）；河西镇政府提供（县财政投入）1500000元的项目启动资金，其余部分由麦能公司垫款实施，待配套资金或补助资金到位后，河西镇政府依据审计审定的工程结算价格支付尾款给麦能公司等内容。协议所附《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资概算表》载明概算工程款总额为5000000元。2013年12月5日，河西镇政府作为委托方与代建方秀麓公司签订《通海县政府投资建设项目代建合同》，协议约定：代建项目为云南省通海县河西镇生活垃圾处理示范工程，项目建设地点为通海县河西镇河西社区五组菜园；秀麓公司协助河西镇政府进行项目的前期报建，项目建设期的质量、进度、投资的全程管理，建设项目完成后，工程资料的收集、归档等法律法规规定的代建事宜，项目前期工作、开工前的三通一平工程验收等与项目建设相关事项；代建管理费按工程项目投资控制金额的3%计算，如县人民政府另有规定，按县人民政府所确定的收费比例进行收费等内容。2013年12月10日，秀麓公司作为甲方，与乙方麦能公司签订了《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》，合同对项目内容、承包范围、建设方式、投资额、回购款支付方式及利息、违约金、竣工验收及移交等事项进行了约定。同日，秀麓公司与麦能公司就《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》中未能明确的部分签订了《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》。2014年2月18日，河西镇政府与河西社区五组签订《征地协议》，协议约定河西镇政府征用河西社区五组麻风院土地1508.13平方米作为通海县河西镇垃圾碳化热解项目建设用地，被征土地类型为一般耕地，河西镇政府向河西社区五组支付258791.6元作为补偿。2014年2月24日，麦能公司向河西镇政府支付了上述征地费用。通海县河西镇生活垃圾碳化处理工程于2014年7月2日开工建设。2016年8月25日，河西镇政府报给玉溪市审计局的《通海县河西镇人民政府关于玉溪市审计局对河西镇生活垃圾碳化热解处置工程审批手续不齐全，建成后闲置问题的情况报告》中载明：“……二、调查落实情况（一）该项目因选址在基本农田，导致系列审批手续无法办理。2014年河西镇在项目选址时考虑原麻风院旧址，当时已荒废多年，以为是一般耕地，符合土地审批手续。直至土地执法卫片结果显示才知道是基本农田，但当时项目已建设完成。为此，河西镇人民政府积极与土地部门沟通，由于是基本农田无法办理土地手续，不能进行土地调规和办理合法用地手续，也影响了环评等手续的办理，但实施方案已报省住建厅进行评审。……”
另查明，2014年2月20日起至2018年2月9日期间，秀麓公司累计向麦能公司支付工程款3500000元。庭审中，一审法院询问麦能公司，如本案所涉《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》经审理依法认定合同无效时，麦能公司是否要求变更诉讼请求，麦能公司坚持认为其与秀麓公司签订的《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》有效，不愿变更诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的建设工程所用土地未取得合法用地手续，工程在建设过程中也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，本案所涉《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》应当认定无效，但庭审中，一审法院向麦能公司进行释明后，麦能公司坚持认为其与秀麓公司签订的前述合同及补充协议均有效，不愿变更诉讼请求。综上，现一审法院查明的法律关系与麦能公司主张的法律关系不一致，经释明后，麦能公司坚持按照起诉时的法律关系主张权利，如继续审理，可能损害当事人的诉讼权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定：“驳回原告昆明麦能环境工程有限公司的起诉。”
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案所涉工程项目选址于基本农田，至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故案涉《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目框架协议书》、《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县河西镇垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》均为无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，当事人主张的协议效力与法院认定的协议效力不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院向麦能公司释明后，麦能公司坚持认为上述合同及协议有效，不愿意变更诉讼请求，一审据此驳回麦能公司起诉并无不当，本院予以维持。
综上，麦能公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十七条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 伟
审 判 员 方明慧
审 判 员 吴晓琳
二〇一九年七月八日
法官助理 戴龙飞
书 记 员 白子益
