昆明麦能环境工程有限公司与通海县河西镇人民政府、通海县秀麓投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

云南省通海县人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云0423民初210号

原告：昆明麦能环境工程有限公司。住所：云南省昆明市高新区云南软件园产业基地楼***号。统一社会信用代码：91530100775542243N。

法定代表人：宋亚明，任总经理。

委托诉讼代理人：李杰，男，1969年10月3日生，春城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周婧，女，1988年4月25日生，春城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。

被告：通海县河西镇人民政府。住所：云南省玉溪市通海县河西镇西南街*号。统一社会信用代码：11530423015185343W。

负责人：张兴全，任镇长。

委托诉讼代理人：陈兴昌，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：通海县秀麓投资开发有限公司。住所：云南省玉溪市通海县秀山街道办事处福康街**号。统一社会信用代码：91530423686166928L。

法定代表人：王苑潇。

委托诉讼代理人：ＸＸ，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告昆明麦能环境工程有限公司（以下简称：麦能公司）诉被告通海县河西镇人民政府（以下简称：河西镇政府）、通海县秀麓投资开发有限公司（以下简称：秀麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，麦能公司委托诉讼代理人李杰、河西镇政府委托诉讼代理人陈兴昌、秀麓公司委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告麦能公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付欠原告工程尾款1594122.55元；2、判令被告按约支付原告至还清款项之日的回购款融资利息716652.3元（暂计算至2019年1月24日）；3、判令被告承担违约金1018824.5元（按结算审定金额5094122.55元的20%计算即1018824.5元）。事实与理由：2013年6月21日，麦能公司与河西镇政府签订《通海县垃圾碳化热解处置BT项目框架协议书》，将通海县垃圾碳化热解处理项目工程以BT项目的方式承包给麦能公司施工。项目地点位于通海县，协议对项目承包范围进行了约定，同时约定河西镇政府提供150万元（县财政投入）作为项目启动资金，其余部分由麦能公司垫款，待相关资金到位后再根据审计评定的工程结算价格支付尾款给麦能公司。双方预估工程金额为500万元。2013年12月10日，麦能公司与秀麓公司签订《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》。双方对合同价款、回购方式、回购期融资利息等事项进行了约定。麦能公司按约对项目工程进行了勘察、设计、技术咨询、施工，并于2016年12月26日经过二被告验收，工程验收为合格，无遗留问题。2018年2月4日，秀麓公司委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司云南分公司对工程进行竣工结算审核，审定金额为5094122.55元。扣除秀麓公司已支付的350万元，现二被告尚欠麦能公司工程款1594122.55元。被告已构成违约，需按约承担违约责任，经麦能公司多次催要，被告均以各种理由拒绝、拖延支付工程款，为此，麦能公司诉至法院。

被告河西镇政府辩称：1、河西镇政府不是支付通海县垃圾碳化热解处置BT项目款项的合同义务主体；2、麦能公司请求的支付融资利息、违约金不应得到支持；综上，请求查明本案事实，依法驳回麦能公司的诉讼请求。

被告秀麓公司辩称：河西镇政府系通海县垃圾碳化热解处置BT项目的委托方，委托秀麓公司作为项目代建方与麦能公司达成项目投资合同，由麦能公司对项目垫资建设。依据合同约定，秀麓公司对该项目负有支付工程款的义务，但因该工程现尚未合法验收及移交，麦能公司要求秀麓公司、河西镇政府支付款项的主张无事实及法律依据。本案中，秀麓公司虽参与验收并在验收证明书中签章，但对工程是否合格未表态，且验收时监理方、设计方、勘查方未参与验收，也没有出具质量合格文件，因此该工程未经合法验收。根据《投资合同》的约定，项目需经过验收才可移交，且需由麦能公司发出移交通知后，由秀麓公司组织相关部门接收项目并形成正式的会议纪要，故本案工程至今没有验收移交，麦能公司要求秀麓公司支付工程尾款的主张不应得到支持。合同中双方约定了工程的计价方法是按审计部门作出的审计审定的工程结算价格为准，本案至今尚未经过通海县审计局审计审定，故本工程尚无结算依据，麦能公司主张的未支付工程款无依据。工程自竣工以来不能验收、移交审计的原因是在项目实施过程中项目性质发生变化导致，该项目审批手续不完善，麦能公司对此以及可能产生的后果是知晓的。另，依合同约定麦能公司垫资部分要待上级补助资金到位后再按比例进行支付，但本项目工程的上级补助资金自2017年拨付了200万元后就未再拨付，致使秀麓公司继续支付工程款的条件未成就，依据合同约定秀麓公司现无可向麦能公司支付款项的条件。综上，请求人民法院查清案件事实，驳回麦能公司的诉讼请求。

本院经审理确认案件事实如下：2013年6月21日，河西镇政府与麦能公司签订《通海县垃圾碳化热解处置BT项目框架协议书》，协议约定了由麦能公司承包通海县垃圾碳化热解处理项目的前期工作及垃圾碳化热解工程的设计和施工；协议的有效期为90日历天（即2013年6月21日至2013年9月20日）；河西镇政府提供（县财政投入）1500000元的项目启动资金，其余部分由麦能公司垫款实施，待配套资金或补助资金到位后，河西镇政府依据审计审定的工程结算价格支付尾款给麦能公司等内容。协议所附《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资概算表》载明概算工程款总额为5000000元。

2013年12月5日，河西镇政府作为委托方与代建方秀麓公司签订《通海县政府投资建设项目代建合同》，协议约定：代建项目为云南省通海县生活垃圾处理示范工程，项目建设地点为通海县河西社区五组菜园；秀麓公司协助河西镇政府进行项目的前期报建，项目建设期的质量、进度、投资的全程管理，建设项目完成后，工程资料的收集、归档等法律法规规定的代建事宜，项目前期工作、开工前的三通一平工程验收等与项目建设相关事项；代建管理费按工程项目投资控制金额的3%计算，如县人民政府另有规定，按县人民政府所确定的收费比例进行收费等内容。2013年12月10日，秀麓公司作为甲方，与乙方麦能公司签订了《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》，合同对项目内容、承包范围、建设方式、投资额、回购款支付方式及利息、违约金、竣工验收及移交等事项进行了约定。同日，秀麓公司与麦能公司就《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》中未能明确的部分签订了《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》。

2014年2月18日，河西镇政府与河西社区五组签订《征地协议》，协议约定河西镇政府征用河西社区五组麻风院土地1508.13平方米作为通海县垃圾碳化热解项目建设用地，被征土地类型为一般耕地，河西镇政府向河西社区五组支付258791.6元作为补偿。2014年2月24日，麦能公司向河西镇政府支付了上述征地费用。

通海县生活垃圾碳化处理工程于2014年7月2日开工建设。2016年8月25日，河西镇政府报给玉溪市审计局的《通海县河西镇人民政府关于玉溪市审计局对河西镇生活垃圾碳化热解处置工程审批手续不齐全，建成后闲置问题的情况报告》中载明：“……二、调查落实情况（一）该项目因选址在基本农田，导致系列审批手续无法办理。2014年河西镇在项目选址时考虑原麻风院旧址，当时已荒废多年，以为是一般耕地，符合土地审批手续。直至土地执法卫片结果显示才知道是基本农田，但当时项目已建设完成。为此，河西镇人民政府积极与土地部门沟通，由于是基本农田无法办理土地手续，不能进行土地调规和办理合法用地手续，也影响了环评等手续的办理，但实施方案已报省住建厅进行评审。……”

另查明，2014年2月20日起至2018年2月9日期间，秀麓公司累计向麦能公司支付工程款3500000元。

庭审中，本院询问麦能公司，如本案所涉《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》本院经审理依法认定合同无效时，麦能公司是否要求变更诉讼请求，麦能公司坚持认为其与秀麓公司签订的《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》有效，不愿变更诉讼请求。

本院经审查后认为，本案争议的建设工程所用土地未取得合法用地手续，工程在建设过程中也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，本案所涉《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同》及《通海县垃圾碳化热解处置BT项目投资合同补充协议》应当认定无效，但庭审中，本院向麦能公司进行释明后，麦能公司坚持认为其与秀麓公司签订的前述合同及补充协议均有效，不愿变更诉讼请求。综上，现本院查明的法律关系与麦能公司主张的法律关系不一致，经本院释明后，其坚持按照起诉时的法律关系主张权利，如继续审理，可能损害当事人的诉讼权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：

驳回原告昆明麦能环境工程有限公司的起诉。

案件受理费33440元，减半收取计16720元，退还原告昆明麦能环境工程有限公司。保全费5000元由原告昆明麦能环境工程有限公司承担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

审判员　杨　婷

二〇一九年四月十五日

书记员　朱红艳