***、***等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

云南省华宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0424民初127号

原告（反诉被告）：***，男，1966年3月7日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。

委托诉讼代理人：徐凌，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：姚春波，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告（反诉原告）：***，男，1958年2月8日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。

委托诉讼代理人：周楠，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：秦蓉，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：云南玉溪水电集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区福寿街10号。统一社会信用代码：91530400713454475M。

法定代表人：万增友，总经理。

委托诉讼代理人：马国富，云南玉溪水电集团有限公司员工，男，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。

原告***与被告***，第三人云南玉溪水电集团有限公司（以下简称玉溪水电公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令解除***、***达成的工程施工合伙协议；2.判令***支付***工程施工垫资费用769915.30元；3.判令***支付***合伙利润51812.50元（扣除***垫资及第三人未支付工程款后，盈余按50%分配，再扣除***已收款项，即：1894719元-769915元-21179元÷2-500000元）。事实和理由：2011年7月，***、***借用云南玉溪水电集团有限公司的企业资质，承接了玉溪市华宁县水利局发包的玉溪市华宁县舍阴寨水库除险加固工程。双方达成口头合伙协议，由***垫资承接该工程，竣工后所得工程款优先支付***垫资部分，其余盈余部分再由***、***平分，由***负责具体工程施工，工程于2012年底竣工，经相关单位验收合格，该项工程已交付使用。工程完工后经核算，扣除各种相关费用，玉溪市水电集团有限公司应支付***、***工程款为1894719元，现玉溪水电集团有限公司已支付1873540元，其中***收到500000元、***收到1373540元，尚有21179元工程款未付。***在该项目工程中共垫资769915.30元，但***收到玉溪水电集团有限公司工程款后拒绝与***结算和分配利润，致使***的合法利益受损。请求判如所请。

被告***答辩暨反诉称，请求判令***返还***工程款500000元，分担工程亏损款154209.87元，并承担合伙违约金50000元，三项合计为704229.87元。事实与理由：2011年7月，***与***借用云南玉溪水电集团有限公司资质，合伙承包玉溪市华宁县舍阴寨水库除险加固工程的土建工程，工程已于2012年竣工验收并交付发包人使用，工程款项经审计合计2762565.41元，扣除由云南玉溪水电集团有限公司完成部分工程款、税款等各项费用后，云南玉溪水电集团有限公司应付二合伙人工程款合计1894718.87元，已付工程款为1873540元，***领取1373540元，***领取500000元。施工过程中，因***拒不履行约定的垫资义务并中途退出工程管理，导致工程款项几乎由***垫付。2012年9月21日，***欲与***进行初步结算，因***仅对***垫付款项中的1122972.60元予以确认而对其它费用不予认可，致使双方未能完成初步结算，后经***自行整理统计，在***认可的垫付款项外，***尚另有垫付款项1080166元，两项合计为2203138.60元。综上，***与***合伙承包舍阴寨水库工程，工程已于2012年竣工验收并移交使用，双方之间的合伙关系早已终止，不存在合同解除问题，且该工程不存在利润而是亏损。请求驳回***的诉讼请求，支持***的反诉请求。

原告***针对被告***的反诉辩称，***要求***返还工程款500000元无依据，***收取的款项中306300元已经交给***，其中的216000元***还出具过收据，其余款项***用于工程垫资，***提交的工程项目实际支出金额绝大部分与事实不符，***垫资760000余元，***个人无任何收益。该工程未亏损且尚有利润，***提出的垫资没有和***商议，也没有书面的协议，***夸大了工程支出，2011年9月22日，***在收到第三人支付的200000元前已经进行了大量垫资，2012年1月5日收到第三人支付的300000元后，于同月19日支付***216000元，其余的款项全部用于工程垫资，第三人后来支付的工程款均被***收取，***拒绝将工程款交给***施工，导致***垫资困难，***的行为已构成违约。***未中途退出工程管理，***也未向工程垫资，***至2012年年底购买五金材料、工程垫资，在工地上与工人同吃同住，***所述***退出工程管理无事实依据。***没有对垫资的款项进行过确认，清单是***单方陈述支出，由***代书，清单也未经双方签字确认。请求驳回***的反诉请求。

第三人玉溪水电公司针对***的本诉、***的反诉称，玉溪水电公司与玉溪市华宁县水利局签订合同，承包玉溪市华宁县舍阴寨水库除险加固工程，后***、***合伙借用玉溪水电公司资质，分包土建工程，玉溪水电公司象征性收取1%的管理费，合同金额是2200000元，上报金额是2760000元，***与***发生纠纷后，玉溪水电公司要求双方到公司结算并领取工程尾款，现双方因工程款结算不应将玉溪水电公司告上法庭。***、***共同完成工程的工程款为2118252.51元，扣除税金、管理费、技术服务费、前期伙食费、购买办公用品费用等，玉溪水电公司已按协议支付***、***完成土建工程的大部分工程款，并多次口头通知双方到公司办理结算手续并领取工程尾款21179元，且上述工程款明细已经由***、***确认，***起诉玉溪水电公司无事实依据，请求就双方的经济纠纷依法裁决。

***针对其诉讼请求，举证如下：

1.身份证、企业信息查询，以证明***的身份情况及第三人玉溪水电公司的工商登记信息；

2.情况说明，玉溪水电公司收支明细、收据，工程结算书、结算说明、结算表，以证明***、***借用玉溪水电公司的资质承接华宁县水利局发包的舍阴寨水库除险加固工程，经核算，扣除各种相关费用后，玉溪水电公司应支付***、***工程款1894719元，现已支付***500000元、***1373540元，尚有21179元未付；

3.***工程垫资清单，收据、销售单、付款证明、发票等，以证明***在该工程中共垫资各项费用769915.30元；

4.情况说明、孙某证言，以证明***提供的孙某出具的情况说明并非事实，***向孙某的借款已经归还。

经质证，***对证据1、证据2、证据3中的正规发票、余辉的预支条2000元、建设工程质量检测中心出具的发票、豆红出具的发料单、罗明和杨开盛出具的预支条及收条、豆生权和李春云出具的收据及预支条均无异议，对其余证据有异议，提出：证据3中的垫资单系***单方制作，且大量列支项目无相关单据印证，也无签收人签字，不予认可，对***支付给***的216000元的收据不予认可，请求对签名笔迹进行鉴定；证据4系***向法庭提交孙某的情况说明后，***找孙某有目的制作，对孙某前后出具的两份内容完全相反的情况说明，请求法庭调查核实。

第三人对证据2无异议，其余证据因不了解情况，不发表质证意见。

***针对其答辩暨反诉，举证如下：

1.身份证，以证明***的身份情况；

2.***总支出清单，以证明***向***出具***的总支出清单，认可截止2012年9月21日***支出工人工资、材料款等合计1122972.60元，因***仅认可杨家学的部分支出，故未能进行总结算；

3.收款收据、发票、情况说明，以证明***向魏德康、张峥支付金额高于***出具的***总支出清单记载的金额；

4.收据、发票、现金进账单、通用机打发票、爆炸物品使用登记结算表、情况说明、收款收据、送货单、欠条、收条、发料单，以证明在***向***出具***总支出清单之前***实际支出费用328368元，该费用未包含在清单中；

5.收条、收据、发票、结算清单、情况说明，以证明***向***出具***总支出清单后，***在该项目中支出的款项情况，以及2012年9月21日之后，***在该项目中支出的款项金额为556573元；

证据2、证据3、证据4、证据5共同证明***实际支出的金额总计2203138.60元，工程没有获得利润而是亏损，***应当将其收取的500000元用于弥补工程费用，还应承担合伙亏损费用164799.3元；

6.光盘，以证明***替***归还孙某100000元。

经质证，***对证据1无异议。对证据2有异议，提出该证据系***单方制作，无双方当事人签字认可，不是结算单；证据3中的收据存在重复，张峥的情况说明未加盖单位印章，是否实际支出***不清楚，不予认可；证据4中滇润工程技术咨询有限公司招标代理费实际是***支付，收据由杨家学保留，对山友爆炸物品公司现金进账单不认可，具体金额以发票为准，购买水泥的总价款不认可，不清楚是否已实际支出，万兴红的收据和发料单，因为没有单价，不予认可，张斌、杨开盛的收据，无相关证据佐证，不予认可；证据5收据存在重复，情况说明未加盖单位印章，部分欠条中的已付款项是***支付，是否实际支出***不清楚，最后的情况说明及录音不真实，不予认可。

第三人对支付给杨开盛的30000元无异议，其余证据因不了解情况，不发表质证意见。

第三人玉溪水电公司针对其陈述，向本院提交《关于华宁到舍阴寨水库除险加固工程实施结算与审计付款情况举证说明》，以证明玉溪水电公司已按协议支付***、***完成的土建工程款，并多次通知***、***到公司办理结算手续并领取尾款21179元，且上述工程款明细***、***确认，***起诉玉溪水电公司无事实依据。

经质证，***、***对该证据均无异议。

***申请对2012年1月19日其出具给***的216000元现金收条进行笔迹鉴定，玉溪市明镜司法鉴定中心于2021年8月30日作出鉴定意见，认定收条中的经手人签名系***的笔迹。经质证，***、***、玉溪水电公司均无异议。

结合当事人的诉辩、举证、质证，本院对当事人无争议的证据予以认定，对有争议的证据作如下认定：***提交的证据3中2011年6月份支出系打印件，没有相关票据佐证，但餐费550元系参与投标的合理开支，本院予以认定，支出投标的相关费用与查明的案件事实一致，投标费发票保存在***手中，保证金依其性质不应计算在支出中，本院不予认定，证据3中的其他票据与***提交的证据2、证据3、证据4、证据5中的收据、发票等均系***与***在舍阴寨水库工程合伙项目中各自的支出票据，对第三方签名出具的证明材料，本院予以认定，对单方出具且无相关证据佐证的票据，本院不予认定；证据4与***证据5中提交的情况说明相同，经证人孙某证明，对该***提交的证据4的真实性、合法性、关联性及证明目的，本院予以认定，对***提交的证据5，本院不予认定。

本院经审理认定事实如下：2011年，玉溪水电公司承包玉溪市华宁县舍阴寨水库除险加固工程，后***、***合伙借用玉溪水电公司资质，通过竞标方式分包该工程的土建工程，约定玉溪水电公司收取1.5%的管理费，税收由***、***缴纳。***、***于2011年7月20日开工，工程于2012年6月27日完工并经验收，2013年8月15日审计通过，整个工程审计造价2753065.41元，***、***完成的土建工程经与玉溪水电公司结算，总造价为2118252.51元，玉溪水电公司扣除***、***应承担的管理费27000元、税收143516.13元、技术服务费36000元、地质编录费1500元、前期食堂搭伙费6000元、购买电脑及办公用品费9517元后，已支付***工程款500000元、***1373540元，以上合计金额2097073.13元，尚欠21179.38元尾款。后***与***就合伙进行结算，因双方互不认可对方的部分支出，结算未能完成。另，***与***未签订书面合伙协议，口头约定由***垫资，***负责施工管理，工程完工后先扣除***垫资，赢利由***、***均分；***申请对2012年1月19日其出具给***的216000元现金收条进行笔迹鉴定，玉溪市明镜司法鉴定中心于2021年8月30日作出鉴定意见，认定收条中的经手人签名系***的笔迹。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，***、***未订立书面合伙合同，但约定由***出资，***管理施工，利益均分，但双方均未严格按约定履行合同，而是***、***共同出资、共同执行合伙事务，依据法律规定，***、***共同出资、共同管理，也应共享利益、共担风险，对合伙债务承担连带支付责任，收益按实际出资比例进行分配。***、***承包的舍阴寨水库除险加固工程土建部分合伙事务已终止，因***、***互不认可对方出示的部分出资凭证，导致合伙事务未能结算，***、***各自的权利义务处于不明确状态，不能认定***、***存在违约行为，故***请求由***承担违约责任的主张，本院不予支持。***、***各自出示的合伙期间的出资凭证是合伙事务结算的唯一凭证，本院支持以各方出示的能合理认定的由第三方签名出具的出资凭证认定双方的实际出资比例，并按实际出资比例对合伙取得的利益进行分配，依据双方提交的出资凭证，本院认定***实际出资额为631340.10元，***实际出资额为810482元，合伙出资共计1441822.10元，***、***完成工程总造价为2118252.51元，扣除***、***向玉溪水电公司承担的管理费27000元、税收143516.13元、技术服务费36000元、地质编录费1500元、前期食堂搭伙费6000元、购买电脑及办公用品费9517元，再扣除合伙出资款1441822.10元，尚赢利452897.28元，合伙事务未亏损，故***反诉请求由***返还工程款500000元、分担工程亏损款154209.87元的主张，本院不予支持，对***提出分配合伙利益的主张，本院予以支持，对提出按50%进行分配的主张，本院不予支持，提出由***返还出资的主张，本院亦不予支持，根据本院认定的实际出资，***的出资比例为44%，***的出资比例为56%，***、***完成工程总造价为2118252.51元，扣除***、***应支付玉溪水电公司的各项费用223533.13元，未付尾款21179.38元，玉溪水电公司应支付的工程款为1873540，根据出资比例，***应得工程款824357.60元，***应得工程款1049182.40元，现***已领取工程款500000元，***已领取工程款1373540元，故***应将多领取的324357.60元工程款返还***。玉溪水电公司未支付的尾款21179.38元，由玉溪水电公司按出资比例支付***9318.93元、支付***11860.45元。合伙事务终止，经清算后合伙合同解除，***提出解除其与***合伙合同的主张，本院予以支持。***出示支付给***216000的现金收据，***不认可系其签名并申请笔迹鉴定，鉴定意见认定收条中的经手人签名系***的笔迹，故鉴定费应由***负担。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）***之间的合伙协议；

二、由被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）***工程款324357.60元；

三、由第三人云南玉溪水电集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款9318.93元，支付被告***工程款11860.45元；

四、鉴定费3000元，由被告（反诉原告）***负担；

五、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；

六、驳回被告（反诉原告）***的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12018元，减半收取计6009元，由原告***负担，反诉费2737元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　傅家伦

二〇二一年十一月十二日

书记员　　李爱萍