某某、余姚市第二建筑工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终1268号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月31日出生，汉族，余姚市泗门镇泗北村合作社董事长，住余姚市。

委托代理人：喻志明，浙江三思律师事务所律师。

委托代理人：童雷光，浙江三思律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余姚市第二建筑工程有限公司。住所地：余姚市阳明西路***号。

法定代表人：叶国强，该公司总经理。

委托代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。

上诉人***为与被上诉人余姚市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2015）甬余商初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年6月1日进行了公开开庭，上诉人***的委托代理人喻志明及被上诉人二建公司的委托代理人施迎科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：二建公司于2013年1月中标承建了余姚市泗门镇泗北村外来务工人员集中居住区新建工程，后二建公司将该工程以内部承包形式转包给泗北村村民张桂华。2013年12月14日，张桂华在工程尚未全部完工的情况下不告而别。直至今日，张桂华与二建公司之间的工程款尚未结算。

***于2015年12月25日向原审法院起诉称：二建公司于2013年1月中标承建了余姚市泗门镇泗北村外来务工人员集中居住区新建工程，后二建公司将该工程以内部承包形式转包给泗北村村民张桂华。张桂华为完成该工程，向***借款200000元，向银行及其他人借款由***担保5400000元。后***履行担保责任陆续支付了5400000元及利息。2013年12月14日，在工程尚未全部完工（剩余小部分石材外挂、门窗、水电、楼梯扶手等未安装）的情况下张桂华不告而别。后经审计，张桂华完成的工程量为13094950元。2013年12月14日前及2014年1月，余姚市泗门镇泗北村村民委员会（以下简称泗北村村委会）已支付二建公司工程款共计9786000元，2015年11月17日，泗北村村委会支付张桂华剩余工程款4500000元，该款已归还给***。根据二建公司对***的陈述及给***看账，以及***向张桂华询问，二建公司还应给张桂华约2500000元工程款，而张桂华还欠***借款及担保代偿款1100000元。由于张桂华长期不诉请法院主张二建公司付款，***请求判令：二建公司将本应支付给张桂华的工程款1100000元支付给***。

二建公司在原审中答辩称：张桂华对二建公司是否存在债权、有多少债权均尚未明确，***缺乏行使代位权的基础。另外，***已将债权转让给泗北村村委会，即***已不存在债权。请求驳回***的诉讼请求。

原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……根据上述规定，债权人要行使代位权，首先，债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在；其次，债务人要享有对第三人的到期债权；第三，债务人怠于行使自己的权利；第四，债务人怠于行使其权利的行为使其债权人的到期债权有不能实现的危险。结合案件，该院认为，***不具备行使代位权的条件，理由如下：首先，债权人与债务人之间是否存在合法的债权债务关系。从***提交的证据看，***与张桂华之间的债权债务依据为张桂华的《情况说明及债权转让通知》及案外人沈光桐、汪志江等出具的情况说明，无其他证据予以印证，且张桂华在其《情况说明及债权转让通知》中又提到***“已经将560万元债权本金转让给泗北村”，故就目前***提交的证据也难以认定***与张桂华是否还存在合法的债权债务关系；其次，张桂华是否享有对二建公司的到期债权。从现有证据看，张桂华与二建公司之间存在工程转包的合同关系，由于张桂华在工程尚未全部完工时不告而别，且至今仍未与二建公司就工程款项进行结算，其是否在二建公司处享有债权仍未确定。综上，***之诉请，缺乏事实依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年3月3日作出如下判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由***负担。

***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、***对张桂华有合法债权；二、张桂华对二建公司享有合法债权，但原审判决错误地将张桂华向二建公司主张债权的前提设定为张桂华与二建公司之间必须先进行结算。请求撤销原判，依法改判支持***原审中的诉讼请求。

二建公司答辩称：一、***已将债权转让给泗北村村委会，且***主张的5600000元债权中部分是将公司债务转化为张桂华的个人债务；二、张桂华与二建公司之间债权债务尚不明确，不存在张桂华对二建公司享有到期债权一说。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，二建公司未向本院提供新的证据。***向本院提供下列证据：1.借条七份、宁波银行个人跨行存款凭证四份、宁波余姚农村合作银行进账单、客户回单各二份、宁波银行客户业务回单、农业银行个人通存义务回单、案外人余姚市屹晨建材有限公司（以下简称屹晨公司）、宁波超煜电器有限公司（以下简称超煜公司）、余姚市鑫蒙电器有限公司（以下简称鑫蒙公司）企业基本情况、最高额保证合同及董事会（股东会、合伙人）同意保证决议书、保证函各一份，拟证明为承包泗北村工程，张桂华向***借款200000元；向案外人宋卫民、张小民、汪志江分别借款1000000元、800000元、600000元，由***担保，已代偿；张桂华的屹晨公司向银行贷款3000000元，由超煜公司、张桂华夫妻、沈光桐夫妻担保，***及***为实际控制人的鑫蒙公司代偿了3000000元，综上，***对张桂华享有5600000元债权；2.收条四份、收款说明、杨某担保代偿说明、借条各一份，拟证明为承包泗北村工程，张桂华向案外人陈惠炳、徐汉昌、张国军分别借款600000元、150000元、100000元，由杨某担保，杨某代偿本金770000元，后杨某将对张桂华的850000元债权转让给***；3.参加诉讼申请书、委托书各一份，拟证明张桂华曾要求参加（2014）甬余民初字第650号案件的诉讼，认为“二建公司现在拿到的数额已远超过支出”，张桂华曾委托律师与二建公司核对账目，但是二建公司不肯核对，原审判决关于需先由张桂华与二建公司对账，***才能够行使代位权是错误的；4.泗北村三套班子决议、泗北村村民代表会议决议、关于解除债权转让协议的协议书、泗北村外来务工人员集中居住区新建工程的合同各一份，拟证明张桂华是实际施工人以及泗北村同意解除之前与***签订的债权转让协议并将工程款直接支付给张桂华；5.记账凭证及附件六份，拟证明泗北村村委会已支付给二建公司涉案工程款9786000元，其中4194000元于2013年12月14日之后支付；6.工程造价咨询报告书一份，拟证明张桂华走后剩余工程由泗北村村委会另外找人做，而二建公司在整个工程中均未出钱施工。此外，***申请证人杨某出庭作证，拟证明杨某代表泗北村村委会与***签订了关于解除债权转让协议的协议书。杨某出庭陈述称，其是泗北村村委会委员，经泗北村三套班子讨论决定，由杨某代表泗北村村委会与***签订债权转让协议，之后又由杨某代表泗北村村委会与***签订关于解除债权转让协议的协议书。

经质证，二建公司认为证据1、2涉及的债权债务关系，应由经法院确认的材料，或证人出庭作证来认定债权债务的真实存在，且证据1中3000000元的借款人是屹晨公司，而非张桂华个人，证据2与本案无关联性；证据3与本案无关联性；证据4的真实性无法确认，且形成是否真实合法值得怀疑；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性、关联性均有异议；对证人证言的真实性、合法性均有异议。

本院认为，证据1中七份借条出具人均为张桂华，真实性难以认定，其他证据无法单独认定与本案的关联性，本院不予认定；证据2、3与本案不具有关联性，本院不予认定；证据4中关于解除债权转让协议的协议书以及之前的债权转让协议均由杨某代表泗北村村委会与***签订，杨某出庭确认了该事实，故本院对关于解除债权转让协议的协议书的真实性予以认定，杨某出具的其他证言不能作为认定案件事实的依据，本院不予认定；***提供证据4中的其他证据拟证明的是泗北村村委会决议将剩余工程款及保证金4500000元直接支付给张桂华的事实，与本案无关联性，本院不予认定；二建公司对证据5的真实性无异议，本院对该证据予以认定；证据6的真实性难以确认，即便真实，该报告书中载明的工程概况亦不能作为认定案件事实的依据，本院对该证据不予认定。

本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：债权人以自己的名义代为行使债务人的债权，应以债务人享有对次债务人的到期债权为条件。本案中，债权人***主张债务人张桂华对次债务人二建公司享有1100000元以上的债权，理由为张桂华系涉案工程的实际施工人，2013年12月14日离开余姚；泗北村村委会已支付二建公司工程款9786000元，其中张桂华离开后支付4194000元，该笔款项扣除张桂华与二建公司之间内部承包合同约定的二建公司最多垫付500000元、二建公司在张桂华离开后已付及应付款项合计1686942元、按4%计算的税金167760元，还有1839298元债权（4194000元-500000元-1686942元-167760元=1839298元）。二建公司抗辩称其仅从泗北村村委会收取工程款9786000元，但为涉案工程采购材料及支付人工工资垫付的款项已不止一千万元。本院认为，二建公司与张桂华签订的内部承包合同是否按约履行、如何履行均未能确定，二建公司与张桂华之间的债权债务关系并不清楚，债权数额亦不确定，故***提起代位权诉讼不符合法律规定的条件。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。***的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　毛　姣

代理审判员　朱　静

代理审判员　李新荣

二〇一六年六月七日

代书　记员　谢　倩