浙江弘发建设实业有限公司与诸暨市浬浦镇人民政府乡政府一审行政判决书

浙江省新昌县人民法院

行 政 判 决 书

(2018)浙0624行初138号

原告浙江弘发建设实业有限公司，住所地苍南县灵溪镇建兴东路以西苍南大道以西（温州中亚饲料发展有限公司厂房一幢105-011室）。

法定代表人蔡佩佩，总经理。

委托代理人黄科松，浙江信顺律师事务所律师。

被告诸暨市浬浦镇人民政府，住所地诸暨市浬浦镇书院路210号。

法定代表人何慧，镇长。

委托代理人苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。

原告浙江弘发建设实业有限公司（以下简称“弘发公司”）诉被告诸暨市浬浦镇人民政府（以下简称“浬浦镇政府”）镇政府其他行政行为及行政赔偿一案，原告于2018年10月22日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，该院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院裁定本案由本院管辖。本院于2018年11月19日立案受理，于11月21日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭审理了本案。原告弘发公司的委托代理人黄科松，被告浬浦镇政府的行政机关负责人赵立港及其委托代理人苏凌蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年10月16日，被告浬浦镇政府通过微信告知的方式取消了原告弘发公司的摇号资格。

原告弘发公司诉称：2018年1月，原告参加浬浦镇政府主持的诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程招投标，原告中标。原告中标后取得浬浦镇水利项目摇号资格，2018年度浬浦镇水利项目须在原告等五家单位内摇号确定，不再一个项目一次招投标。2018年10月16日，被告微信通知另四家单位参加摇号，但不允许原告参加摇号。原告认为原告已经通过招投标的形式中标参加浬浦镇50万元以下水利工程项目的建设，现浬浦镇政府取消原告摇号资格，实际上是以行政权力取消了原告的中标资格，该行政行为既无事实依据也无法律依据，且侵害了原告的合法权益，应认定为行政行为违法。故请求法院判令：1、确认被告取消原告项目摇号资格的行政行为违法并恢复原告摇号资格；2、被告赔偿原告损失50000元。

原告弘发公司向本院提供如下证据：

1、建设工程施工合同（与被告提交的证据2一致）；

2、中标通知书（复印件）；

以上证据证明原告中标被告在2018年度50万元以下水利工程项目建设，与被告签订了合同，并且获得了摇号资格。被告对证据1、2无异议。

3、微信群聊天记录，证明被告非法剥夺原告摇号资格，事实上取消了原告的中标资格。被告质证认为，真实性无异议，但针对的是具体单项工程的摇号资格。

被告浬浦镇政府辩称：一、答辩人作出取消原告项目摇号资格的具体行政行为认定事实清楚，程序合法。根据《诸暨市人民政府办公室关于进一步规范镇村小额工程招投标的意见》（诸政办发（2016）93号），单项工程造价在50万元以下的镇村小额工程施工招标，可实行年度招标。房建、市政、园林绿化、水利等每个类别入围单位一般不少于5家（投标单位不足5家的，则全部入围）。单项工程实施前应通过摇号方式确定施工企业。2018年1月9日，答辩人依据该文件要求与弘发公司签订《建设工程施工合同》，确认弘发公司为诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程的入围单位之一，合同约定：工程分配以五家单位摇号抽签方式确定具体施工单位；入库及合同履约期间，入库单位因违法违纪、重大责任事故或被行政主管单位处罚，业主有权立即终止合同，取消入库资格，并保留对其进一步处理的权利。2018年9月12日，诸暨市水利水电局作为水利工程行业主管部门发布《关于对浙江弘发建设实业有限公司的通报》，暂停弘发公司在诸水利工程投标资格6个月（暂停时间为2018年9月12日-2019年3月11日），同时抄送市府办、市纪委、监委派驻第十二纪检监察组、市重点办、市公关办、各镇乡（街道）。答辩人收到该通报后在2018年10月17日水利项目摇号中即按通报要求取消了弘发公司的摇号资格，该行为认定事实清楚，程序合法。二、原告提出的赔偿请求缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。即，受害人请求赔偿的前提是其合法权益因行政行为违法遭受损害，而该前提条件在本案中并未满足，退一步讲，即使涉案行政行为违法，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。如原告不能提供相应证据的，其应当承担举证不能的后果。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告浬浦镇政府在举证期限内向本院提交如下证据：

1、《诸暨市人民政府办公室关于进一步规范镇村小额工程招投标的意见》，证明文件确定单项工程造价在50万元以下的镇村小额工程施工招标，可实行年度招标。房建、市政、园林绿化、水利等每个类别入围单位一般不少于5家（投标单位不足5家的，则全部入围）。单项工程实施前应通过摇号方式确定施工企业。原告无异议。

2、建设工程施工合同，证明2018年1月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，确认浙江弘发建设实业有限公司为诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程的入围单位之一，合同约定：工程分配以五家单位摇号抽签方式确定具体施工单位；入库及合同履约期间，入库单位因违法违纪、重大责任事故或被行政主管单位处罚，业主有权立即终止合同，取消入库资格，并保留对其进一步处理的权利。原告对真实性、关联性无异议，但不能达到被告举证目的，合同中约定的“入库单位因违法违纪、重大责任事故或被行政主管单位处罚”表述模糊，没有明确界定，且行政处罚效力问题没有表述。业主方即便终止合同也应当书面告知施工方。

3、《关于对浙江弘发建设实业有限公司的通报》，证明2018年9月12日，诸暨市水利水电局作为水利工程行业主管部门发布《关于对浙江弘发建设实业有限公司的通报》，暂停浙江弘发建设实业有限公司在诸水利工程投标资格6个月（暂停时间为2018年9月12日--2019年3月11日），同时抄送市府办、市纪委、监委派驻第十二纪检监察组，市重点办，市公关办，各镇乡（街道）。原告质证认为，该份通报已经被绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初375号行政判决书撤销，该通报本身不合法，不能作为本案认定事实的依据。

4、《关于对受到批评通报的建设施工监理企业的处理意见》，证明诸暨市水利水电局对浙江弘发建设实业有限公司作出的批评通报符合中共诸暨市委办公室及诸暨市人民政府办公室的文件要求。原告质证认为，与本案缺乏关联性。

被告浬浦镇政府陈述其作出行政行为的法律依据为：《诸暨市人民政府办公室关于进一步规范镇村小额工程招投标的意见》、《关于对受到批评通报的建设施工监理企业的处理意见》及《建设工程施工合同》3.53特别规定中的第16条约定。

本院对原、被告双方提交的证据认证如下：

原告提交的证据1、2，被告无异议，本院予以认定。证据3，被告对真实性、关联性无异议，本院予以认定。

被告提交的证据1、4，系规范性文件，本院予以认定。证据2与原告提交的证据1一致，本院予以认定。证据3，该份通报已经被绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初375号判决书撤销，现该份判决书尚未生效，本院不予评判。

经审理查明，2018年1月4日，招标代理机构向原告弘发公司发出中标通知书一份，明确原告弘发公司在被告浬浦镇政府为招标人的诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程中被确定为中标人之一，服务工期为2018年1月1日-2018年12月31日，并告知原告收到中标通知书后，于2018年1月9日17时与被告浬浦镇政府签订承包合同。2018年1月9日，原告弘发公司与被告浬浦镇政府签订《建设工程施工合同》一份，合同3.53特别约定中第15条约定“单项工程实施前，入围的5家单位通过摇号确定具体施工单位。”第16条约定“入库及合同履约期间，入库单位因违法违纪、重大责任事故或被行政主管单位处罚，业主有权立即终止合同，取消入库资格，并保留对其进一步处理的权利。”2018年10月16日，在诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程项目下的某单项工程摇号中，被告以微信通知的方式告知“原告弘发公司暂时不参加镇里年度水利摇号，具体下次参加摇号以通知为准”。现原告认为被告浬浦镇政府取消原告摇号资格的行为违法，起诉要求被告恢复其摇号资格，并赔偿损失50000元。

另查明，诸暨市直埠镇上联村塘茨坞山塘综合整治工程由原告公司承建。2018年7月，诸暨市公共资源交易管理委员会办公室会同有关部门对诸暨市全市27个乡镇街道等在建项目进行检查，发现该工程存在工期滞后等问题。诸暨市水利水电局于2018年9月7日发出《关于工程项目专项检查情况的通报》，在通报中对原告作出暂停在诸（水利资质）投标资格6个月的处理决定。同月12日，诸暨市水利水电局向被告发出《关于对浙江弘发建设实业有限公司的通报》，该通报出具了具体处理意见，其中第3条为“根据《关于对受到批评通报的建设施工监理企业的处理意见》（市委办（2014）100号）文件相关规定，暂停浙江弘发建设实业有限公司在诸水利工程投标资格6个月。暂停时间为2018年9月12日-2019年3月11日。”原告于2018年9月19日以诸暨市水利水电局作为被告提起行政诉讼，请求确认暂停原告参加招投标资格的行政行为违法并赔偿损失50000元。2018年12月6日，绍兴市越城区人民法院判决撤销诸暨市水利水电局作出的暂停原告在诸水利工程投标资格6个月（2018年9月12日-2019年3月11日）的行政行为，驳回其他诉讼请求。该案上诉后，绍兴市中级人民法院于2019年2月2日判决维持一审裁判。

本院认为，本案争议焦点为被告取消原告摇号资格的合法性和原告赔偿请求是否应予支持。

关于被告取消原告摇号资格的合法性。首先，本案中，被告作出取消摇号资格的事实依据为诸暨市水利水电局作出的关于暂停原告在诸水利工程投标资格6个月的处理决定，但该决定现经判决已被撤销，被告作出取消摇号资格的行为缺乏相应的事实基础。其次，根据正当程序原则，行政机关对行政相对人作出行政行为，可能影响其合法权益时，应当在作出行政行为前向当事人和利害关系人告知拟作出行政执法决定的事实、理由、依据、内容以及其享有的陈述、申辩权利。本案中，被告在作出取消原告弘发公司摇号资格的行政决定，明显对原告存在不利影响，但被告未事前告知事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩权利，也未告知其享有复议、诉讼权利，有违正当程序原则。

关于原告要求恢复摇号资格及赔偿问题。本案中，根据双方签订的协议及双方在庭审中的陈述，原告弘发公司系被告招标的诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程的五个中标人之一，该“诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程”由若干单项工程组成，单项工程时间、金额等在原、被告签订合同时尚未确定。具体单项工程实施前，在包括原告在内的五家中标单位中通过摇号确定。在庭审中，双方亦明确2018年10月17日摇号确定施工单位的系“诸暨市浬浦镇2018年度50万元以下水利工程”项下的单项工程，且从原告提供的微信记录中“弘发公司暂时不参加镇里年度水利摇号，具体下次参加摇号以通知为准”的表述看，亦能认定被告浬浦镇政府于2018年10月16日作出的取消原告摇号资格的行为仅针对该单项工程。因该单项工程已于2018年10月17日通过摇号确定施工单位，恢复该摇号资格并无现实可能性，本院不予支持。关于原告要求赔偿50000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：。(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿,故财产权损害的赔偿范围为直接损失。原告主张的损失50000元系其若能通过摇号取得施工权利而可能得到的预期利益，该利益非直接损失，非国家赔偿范围。故对于原告的该项请求，本院不予支持。

综上，被告作出的取消原告摇号资格的行为违法，但原告提起的赔偿请求，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2018年10月16日作出的取消原告诸暨市弘发建设实业有限公司摇号资格的行为违法；

二、驳回原告诸暨市弘发建设实业有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由被告诸暨市浬浦镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。

审　判　长　　陈新忠

审　判　员　　张　珍

人民陪审员　　王品洋

二〇一九年三月八日

书　记　员　　盛　瑛

附相关法律条文

中华人民共和国国家赔偿法

第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

中华人民共和国行政诉讼法

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定

第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。